夏 青：我国能源产业从垄断走向竞争的法律选择

内容摘要：能源产业由于历史以及经济原因长期被界定为自然垄断产业。随着经济的发展，各国逐渐认识到能源产业走向竞争的重要性。本文从矿产资源开发的角度出发，着重阐释了能源产业的垄断性竞争产生的原因，并从矿业权的法律属性入手，分析了矿业权限制性准入对于资源市场化的阻碍，最后，从立法、执法、明晰产权等多角度对如何打破自然垄断、走向竞争提出了具有建设性的观点。

关 键 词：能源产业  垄断  竞争  限制性准入

一、资源分配酿就能源产业垄断性竞争

长期以来，由于在国民经济中所处的重要地位及其公益性的属性，能源产业一直被广泛界定为自然垄断产业，各国普遍在反垄断立法中对能源产业的规制进行了豁免，政府的介入程度很大。我国在制定相关能源领域的法律时，也同样有意识的对国有企业进行了有利倾斜。然而随着经济的发展、技术水平的提高，各国逐渐开始意识到，不公平的资源分配孕育了能源产业的垄断性竞争，然而，能源领域走向开放竞争并非无迹可寻，由此，传统的能源产业的自然垄断属性理论经历了较大的冲击。

1、影响资源分配的理论基础

（1）自然垄断理论

能源产业在传统的规制理论中被划归为自然垄断的范畴。最早提出自然垄断概念的是英国古典经济学家约翰•穆勒，其在1848年出版的《政治经济学原理》中首次提出了“地租是自然垄断的结果”这一论断，他认为制度和自然资源的稀缺性是自然垄断形成的原因[1]。

美国著名法学家波斯纳曾指出：自然垄断指的是市场中需求与供给的一种技术关系，并不涉及市场中具体卖主的数量。即，无论公司数目为多少，如果在某一市场中的整个需求可以由一个，而非是两个或者两个以上公司的最低成本可以满足的话，这个市场就是自然垄断。[2]现代经济学中的“自然垄断”概念是指那些规模经济明显，单独一个企业能够比多个企业更有效率地提供全部产出的产业。[3]这正是著名的“规模经济效应”，即大企业对生产资料的独占能够更有效率的使用资源、防止市场过度进入，从而保障资源的优化配置，因此在这些行业中，由一家企业垄断持续提供所有产品和服务是最为理想的状态。这也是我国的能源领域存在垄断性竞争在经济学上的原因。

除了上述的“规模经济效应”之外，“沉淀成本”也是影响资源分配的另一个重要考量。自然垄断行业往往需要一整套管道线路系统，这套系统的成本价格高昂，一旦有新的竞争者决定进入该行业，就不可避免的需要投入大量前期资金，并且在短时间内难以退出，由此形成沉淀成本。一旦如此，会引发竞争者之间开展价格竞争，从长远来看，这将严重影响整个行业的健康发展。

由此可见，在传统规制理论中，自然垄断产业由于其性质，只能采取大企业经营模式，即将大部分资源分配给社会中的若干大型企业，只有这样，资源才能得到最大效率的配置和使用。

（2）公共利益理论

市场经济也会出现失灵的情况，而自然垄断领域就是其中之一。在这些情况下，政府规制便具有潜在的合理性[4]。即如果市场本身在配置资源和满足消费者需求方面不能产生良好绩效，则政府将根据公共利益最大化的需要，对自由市场加以规制，从而纠正这种偏离。

在公共利益理论中，能源垄断行业大多属于公用事业行业。该行业提供的产品或服务关系国计民生，关系社会整体效率和福利，具有显著的公共性；同时，能源在一定程度上也是社会经济的命脉，谁来经营，关系到国家主权与安全的根本问题。因此，一旦开放市场，国家不再掌控，允许自由竞争，那么就很有可能危害到社会公共利益乃至国家安全。也正因如此，各市场经济国对能源产业的态度都是一致的——国家垄断经营，也就是由国家设立若干国有企业按区域或者类型对某一能源市场进行划分，形成事实上的垄断性经营。

2、豁免制度的适用

在自然垄断理念的影响下，各国反垄断法普遍对能源产业采取了豁免制度。反垄断法中的豁免制度是对关系到国家重大利益和社会公共利益的行业和行为在一定程度上赋予法律上的豁免权，以实现社会整体效益，在被豁免的领域内，各主体采取的限制竞争的行为是合理并为法律所允许的。这在各国的反垄断立法中均有所体现，比如：美国1914年的《克莱顿法》规定了电力行业的豁免适用主体、日本《禁止反垄断法》中的除外规定、我国《反垄断法》及相关法律法规中对豁免制度也有相应规定。

然而，随着经济技术等一系列因素的变更，许多自然垄断领域的管制并不能满足其设立时的初衷，甚至出现了背道而驰的现象，各国开始反思如何对这一现象进行修正。20世纪70年代，各国纷纷开始了对能源行业豁免的改革，将竞争引入能源领域已是大势所趋。欧盟1996年发布了开放电力市场的指令，德国1998年废除了对公共事业部门的卡特尔豁免等。随后，电力、石油等能源行业也逐渐被各国引入市场竞争，也就被纳入了反垄断法调整的范围。

国际上针对能源行业的改革也对国内产生了一定的影响。我国《反垄断法》第7条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”这表明我国将自然垄断行业纳入了反垄断法的调整范围，但实践表明，我国的能源行业垄断改革的步伐仍然是相对缓慢的。在我国，能源行业的垄断，尤其是行政垄断根深蒂固，传统的国有化垄断经营不利于甚至阻碍了国民经济的发展。如何打破这一桎梏，从法律层面构筑更加有利于能源产业发展的先进制度是我们当前应该着重考虑的方向。

二、矿业权限制性准入妨碍资源市场化

法律的任务是在效率和公平之间找到适当的平衡点，从而推动社会的可持续发展。矿业权限制性准入产生的冲突来源于效率与公正，在社会化大生产的背景下，垄断在很大程度上能够提高资源的利用效率，优化资源的配置，发达国家的成功经验已经揭示了适度合理的垄断，可以成为社会经济发展的动力。同时，垄断并不容易控制，许多国家的教训也告诉我们，垄断容易脱离人们的希望，破坏市场的效率，产生严重的负面影响，甚至会影响社会稳定。因此，需要对矿业权的限制性准入进行全面详尽的分析，从而加以控制。

    1、矿业权法律属性研究

矿产资源属于不可再生资源，是人类生存与发展不可或缺的物质基础。随着现代社会的高速发展，传统的粗放型发展模式越来越难以满足可持续发展的需求，由此造成的矿产资源供给瓶颈、环境的严重破坏等问题也日益凸显。其中，有关矿产资源的法律研究严重滞后是造成这一现状的原因之一。

在我国，矿业权的概念最早出现在洋务运动后的清朝末年。现代意义上矿业权开始于1986年颁行的《矿产资源法》，该法取代了计划经济时期有关矿产资源的法律规制，不过全篇并未使用“矿业权”的概念，只是规定了两个下位权利：探矿权与采矿权。这两个概念广泛应用于国务院、国土资源部等部委的多个规章中。矿业权作为一个正式的法律概念，直到2000年国土资源部《矿业权出让转让管理暂行办法》印发后才见诸于世人。该规章第3条明确：“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则。依法取得矿业权的自然人、法人或其他经济组织称为矿业权人。矿业权人依法对其矿业权享有占有、使用、收益和处分权。”[5]国土资源部的这一规定表明矿业权是一种财产权，矿业权人依法享有占有、使用、收益和处分的权利，是区分于国家公权力的民法上的私权利。2007年《物权法》颁布后，将依法取得的探矿权、采矿权放置在“用益物权”一章下，从而明确了矿业权的用益物权属性。但是我国的《物权法》并未能设计出能够带来资源竞争优势的制度，虽然其将矿业权界定为用益物权，却禁止相关牟利性交易，这不仅弱化了权利的法律性质，也否定了矿业权的市场化进程。[6]

矿业权市场主要包括一级出让市场和二级转让市场。根据2003年国土资源部颁发的《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》的规定可知，矿业权由政府主导进行招标、拍卖、挂牌后，中标人、竞得人才能获得相应的探矿权及采矿权。也就是说，针对矿业权的一级流转市场，处分权的主体是国家。但是在矿业权的出让流转过程中，由于缺乏有力的法律规制，国土资源部、发改委等代替国家行使矿业权出让权时，行政垄断资源配置、阻碍甚至歧视民营资本进入一级市场的“国进民退”现象屡见不鲜。

2、矿业权限制性准入对矿产资源市场化的影响

    《矿产资源法》明确规定“国有矿山企业”是开采矿产资源的主体，其中第五章第三十五条规定“鼓励集体矿山企业开采国家指定范围内的矿山资源，允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的沙、石、黏土以及为生活自用采挖少量矿产”。由此，矿业权的限制性准入使得民营企业失去了矿业权的主体资格。

长期以来，我国对于矿产资源的所有权体现在在静态归属上，对其管理一直沿袭资源管理，没有按资产管理，在形式上主要体现为矿业权大多采取行政审批的方式无偿取得，在1996年修正《矿产资源法》之后，确定了矿产资源不仅具有使用价值，而且具有交换价值，进而施行资产化管理，但是，《矿产资源法》并没有对矿业权的占有、使用、收益、处分做出具体规定，因而导致目前我国的矿业权设立形式主要还是行政审批。矿产资源作为一种非常独特的自然资源，储量有限，不可再生，而与之相对应的是，我国快速发展的国民经济，近年来我国对矿产资源的需求不断增加，而设立限制性准入就使得民营矿业无法站在同一个起跑线与国有矿山企业进行竞争。在政府导向下，国企低成本获得财富增量变大的机会，巩固了其资本与资源优势，民营资本则遭受了巨大损失。[7]当前我国在矿产资源准入领域不正当条件的设定类型主要有：对潜在竞购人的注册资本金做出不合理要求；对潜在竞购人的来源进行直接或者变相的地域限制；要求竞得人对未来矿业权承担特定产业化任务；以潜在竞购人实际取得某特定产业项目的行政许可作为竞购准入条件；要求竞得人负有与特定第三人订立某种民事合同的义务；要求潜在竞购人对项目投资总额达到特定数额为竞购准入条件等。[8]

矿业权既是一种私权，又具有若干公权的特征，在市场经济条件下，如果不能保护合法的竞争，而是继续沿用所有制歧视和规模歧视，那么资源的优化配置就是一座空中楼阁。

3、矿业权领域行政垄断弊端产生的原因

在能源行业，大部是由行业主管部门采取审批制原则确定企业是否能够进入行业。由此便造成了系统外企业受到排挤，行业垄断大行其道。具体到矿业领域，原因主要包括：

（1）“探采合一”理论的桎梏

矿业权的下位权利包括探矿权与采矿权。1994年国务院出台《矿产资源法实施细则》对这两项权利的内容及主体做出了明确规定：“探矿权，是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利。取得勘查许可证的单位或者个人称为探矿权人。采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人。”很多地质学家主张采取“探采合一说”，即是指：谁在登记的区块内依法找到矿产地，谁就享有该矿产地的开采权，从而将探矿权与采矿权统一为一个矿业权利，具有这个“矿业权”的人既有探矿权也有采矿权。[9]由于探矿与采矿所要求的技术条件差异巨大，如果采纳探采合一理论，对于探矿权人也提出了同采矿权人相当的资质要求，这无疑就提高了探矿权的准入条件。探矿活动相对简单，是采矿的前置阶段；而采矿却需要大量的资金以及技术的投入，所以国家为采矿权人设置了更为严格的准入条件。采用探采合一理论，将探矿与采矿资质笼统归为一类显然是不符合我国现阶段的任务重、资金少的国情的。所以有条件地将民间资本以及外国资本引入勘探环节，这才符合我国经济发展的方向。

（2）市场与政府配置资源的不均

与经济垄断所不同的是，行政垄断的产生主要源于政府机关滥用行政权力。在我国，矿业权的出让完全由国土资源管理部门“垄断经营”，包括三种方式：申请在先、协议出让和“招拍挂”市场竞争。申请在先适用于勘查风险高、矿产勘查工作仍处于空白区的探矿权申请上。协议出让是指国家以与相对人以签订协议的方式授予矿业权。与一般的民事转让所不同的是，矿业权的协议出让仅限于以下四种情况：国务院批准的重点矿产资源开发项目和为国务院批准的重点建设项目提供配套资源的矿产地；已设采矿权需要整合或利用原有生产系统扩大勘查开采范围的毗邻区域；经省（区、市）人民政府同意，并正式行文报国土资源部批准的大型矿产资源开发项目；国家出资为危机矿山寻找接替资源的找矿项目。协议出让矿业权多为省政府以会议纪要形式与企业以协议形式将矿业权配置给指定的企业，然后由省政府向国土资源管理部门进行备案，再由矿业权管理机关对指定的企业颁发勘查、采矿许可证。[10]由于此类出让方式多承担着重要的社会责任，故而由政府牵头的资源配置比例就远远高于市场配置。“招拍挂”市场竞争是竞得人在政府机关的主导下参与招标、拍卖、挂牌，通过市场竞争的方式获得探矿权或采矿权。我国目前实现矿业权出让的主要是第三种方式。

三、能源垄断破局与能源资源法的抉择

由于能源行业与生俱来的高度自然资源垄断性特征以及作为国民经济的战略性意义，所以长期以来一直由国有企业占据排他性与垄断性地位。但是，从上个世纪七十年代西方国家掀起的废除反垄断豁免浪潮的结果来看，能源行业具有同其他行业相同的可竞争性特点，让市场经济规律对这个行业进行自发调节是完全可行且符合发展规律的。但与此同时，在打破国有企业过度垄断、放宽民间资本进入限制的同时，也不能忽视能源的自然属性，确保公有制经济占有一定的比重。

1、立法改革，打破制度之桎梏

借鉴发达国家的改革经验可以发现，制定较为完善的法律法规，以法制建设为导向，在科学的法律框架内进行改革，是其能源行业改革成功的前提。要对矿产资源开发领域的行政垄断现象进行规制，首先要从行业立法上着手改革。

    （1）应当尽快制定一部具有能源基本法地位与特征的《能源法》。我国虽然已经陆续制定了《自然资源保护法》、《矿产资源法》和《可再生能源法》等一列的单行法，但是纵观这些单行法，针对的保护对象比较片面，只能对能源问题的某些方面加以规定，无法从整体利益的高度涵盖全面的能源问题；此外，已有的能源法单行法调整范围较窄，随着时代的发展，新出现的许多问题不能得到法律的有效保护，同时这些法律也存在立法规定不够详细、缺乏操作性等问题。[11]而目前比较确切的消息是，作为统领整个能源领域的综合性法律《能源法》正在筹备之中，相信在不久的将来其就将发挥显著作用。

    （2）促成《矿产资源法》向《矿业法》转型。现有的《矿产资源法》虽然经过修改，但仍保留了很多计划经济时代的影子，而现行的矿产资源法律体系也不够完善。要想引入竞争，就必须在立法层面上推进矿产资源的公平合理分配。我国的《矿产资源法》要向《矿业法》转型，未来的《矿业法》应明确规定各类矿业主体平等享有资源、平等分享其惠益，废除现行制度中基于资源权属的垄断规则及对民营资本投资的歧视性规则，重构矿业产业组织等。[12]

同时，要明确独立的监管机构，制定透明的监管程序。矿业权在“招拍挂”的出让过程中，经常出现程序性瑕疵，比如公告的发布，根据国务院的规定，“出让公告必须在全国性的媒体上进行发布，不得为规避全国统一市场制度而仅在地方性媒体上公告”，但是实务操作中违反这一规定的情况时常有见。因此，在市场经济的条件下，必须建立起一个与市场经济相适应的行业监管体制。在未来《矿业权》的设计过程中，应在该法中规定一个合适的行业监管机构，同时赋予其配套的行业执法权，通过合理合法的手段促进矿产资源的出让健康有序。

    （3）确定反垄断执法机关的管辖权。我国《反垄断法》确立了反垄断工作中国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构“双重架构模式”。笔者认为，一反垄断法规制实践中，应当通过实施细则等方式从我国的国情出发，确定反垄断执法机关对矿业企业垄断行为的管辖权。具体来说，在即将出台的实施细则等法律规范中，规定反垄断执法机关根据反垄断法对能源产业的反垄断事项行使管辖权，通过行政权，使得该机构拥有足够的权利来执行法律，制止矿业企业实施反垄断法所禁止的行为。例如，反垄断执法机关对于可能影响竞争的能源企业合并行为的事前审批权，拟合并企业在法定期限内审批通过，企业才能得以合并。

2、放开经营，实现产权多元化

我国能源产业的垄断类型总体分为两种，一是政府部门独家经营，另外一种是国家独资经营，对于第一种垄断，现阶段的改革已经通过拆分方式试图打破，而对于打破第二种垄断，即允许非国有资本进入能源产业，则还存在多重障碍。适当开放能源企业的经营权，能够集中更多物力、财力投入到能源设施建设；将多元化的产权制度引入到市场竞争，完善企业法人治理结构，增强企业活力。

多元化体现在两个方面，一是资金的来源，我国公用企业资本构成已经包含了国有资本、民间资本、港澳台资本、外国资本等，而目前需要做的是要在能源企业中引入这种多元化的资本。二是投资主体多元化，由政府作为能源企业尤其是矿业企业的主要投资主体已经不合时宜，只有通过企业的投资运作，才能最大限度降低风险，提高效益，使资源达到优化配置。

四、结语

受传统的自然垄断理论影响以及在国民经济中所处的重要地位及其公益性的属性，长久以来发达国家对能源产业的垄断豁免广泛适用了很久。政府的强势介入使得我国在制定相关能源领域的法律时，也同样有意识的对国有企业进行了有利倾斜。然而随着经济的发展、技术水平的提高，各国逐渐开始意识到能源领产业也可以走向竞争，由市场规律支配和调节。

    作为典型不可再生资源的矿产资源在国民经济发展过程中的重要性不言而喻。无论是“探采合一”理论的限制还是市场与政府配置资源的不均的现状等原因均导致了垄断性竞争的产生。矿业资源开发的限制性准入不仅为民营资本设置了不公平的门槛，还严重阻碍了我国能源产业健康有序的发展。由此，必须通过立法改革，冲破现行制度的藩篱，促成《矿产资源法》向《矿业法》的转型，同时明确独立的监管机构，制定透明的监管程序，以实现产权多元化。