案例：从毛发中检测出毒品却无法证实来源，能认定为吸毒吗？

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【案情】

2020年5月18日19时许，N市某局副局长李某因车位被人霸占与他人发生斗殴，公安人员接报警后到现场调查处理，并对李某进行了毒品尿检，结果为阴性。此后两日，公安机关又对李某进行了两次毒品尿检，结果依然是阴性；期间，公安机关还对李某的办公场所和住处进行了检查，也没有发现任何毒品或吸毒工具。同月21日，李某因精神过于亢奋被家属送入N市心理医院住院治疗，被诊断为“躁狂，不伴精神病性症状”，并在医生指导下服用了大量稳定情绪的药物。李某住院期间，公安机关安排禁毒民警到医院提取了李某的头发样品用于吸毒检测。经检测，李某的头发样品中检测出有毒品氯胺酮成分，且毒品含量是检出阈值的140倍。负责检测毒品的专家提供证言认为，如此高的毒品含量，只能是长期大量吸食毒品所致。公安机关以涉嫌吸食毒品为由，对李某处以罚款500元的行政处罚。

【分歧】

该案争议的焦点是，仅凭从李某的毛发内检测出毒品成分，能否认定李某吸食毒品？

第一种意见认为，可以认定李某吸食毒品。理由是，虽然李某多次尿检为阴性，但毛发内检测出毒品成分，且含量很高，专家认为只能是长期吸食毒品导致，可以推定其吸食毒品。

第二种意见认为：不应认定李某吸食毒品。理由是，虽然从李某毛发中检测出了毒品成分且含量较高，但没有任何证据证实李某主动吸食毒品，且李某长期服用镇静药物，毛发取样时恰逢李某住院治疗精神疾病期间，不能排除其从药物或其他途径摄入毒品的可能。

【评析】

笔者同意第二种意见。

我国《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任”。本案中，公安机关并没有完成认定李某吸毒的举证责任。

首先，从程序上看，公安机关对李某进行吸毒检测不符合法律规定，检测结果应作为“毒树之果”予以排除。

公安部《吸毒检测程序规定》第二条第二款：“吸毒检测的对象，包括涉嫌吸毒的人员，被决定执行强制隔离戒毒的人员，被公安机关责令接受社区戒毒和社区康复的人员，以及戒毒康复场所内的戒毒康复人员。”

由此可见，法律对吸毒检测对象的确定是有明确规定的，只能对四类人员才可以启动检测程序，其中，除了后面三类涉及戒毒的特定人群外，对于不特定的人员，只有在其涉嫌吸毒的时候才能进行吸毒检测。所谓“涉嫌吸毒”，是指公安机关对被检测对象可能吸毒有一定的证据或者线索，在此情况下，才可以对该对象进行吸毒检测。如果在没有任何证据或者线索的情况下，公安机关可以随意对公民实施吸毒检测，无异议把全体公民都当成了违法犯罪嫌疑人，不仅会导致警察资源的极大浪费，而且严重侵犯人权。

本案中，李某因车位被他人霸占后与人发生冲突，公安机关在处理该治安案件的过程中，并没有任何证据或者线索指向李某可能吸毒，却对李某进行了多次吸毒检测，严重违反吸毒检测程序。而且，在历经三次尿检均为阴性的情况下，公安机关不依不饶，又对正在因精神疾病住院的李某进行毛发提取并检测。如果允许用这种违反法定程序取得的检测结果作为证据来处罚当事人，无异于鼓励公安机关违法取证，后患无穷。因此，李某毛发的毒品检测结果应当作为“毒树之果”予以排除，不能作为认定李某吸毒的证据。

其次，从证据上看，本案没有任何证据证实李某体内的毒品来自于主动吸食，不能仅根据检测结果认定其吸毒。

公安部《吸毒检测程序规定》第二条第一款：“吸毒检测是运用科学技术手段对涉嫌吸毒的人员进行生物医学检测，为公安机关认定吸毒行为提供科学依据的活动。”

从该条款的规定可知，吸毒检测的结果仅仅是“为公安机关认定吸毒行为提供科学依据”，也就是说，有了吸毒阳性的检测结果后，公安机关还要结合其他证据认定被检测者有“吸食”毒品的行为，才能最终认定被检测者为吸毒人员，而不能直接根据吸毒阳性的检测结果来认定。吸毒阳性的检测结果是认定被检测者为吸毒人员的必要条件，但不是充分条件。

这是因为，吸毒检测结果只是一种客观事实，而吸毒行为才是法律上的违法评价。后者则是在客观事实的基础上，加入了对产生该事实的人的行为的法律评价。吸毒检测结果阳性仅能证实被检测者体内含有毒品或者曾摄入过毒品，而导致这种结果的原因并非只有非法吸毒一种情形，也可能是误食了含有毒品成分的食品、饮料等物质，还有可能因为服用药物经人体代谢产生了毒品物质或者毒品代谢物，显然，后两种情形均不能认定为吸毒行为。

公安部2015年5月12日《关于根据实验室检测结论认定吸食甲基苯丙胺违法行为有关意见的批复》(公复字〔2015〕1号)：“二、甲基苯丙胺摄入人体后，部分以原体形式从尿液中排出，吸食甲基苯丙胺的人员尿液中可检出甲基苯丙胺，但由于个别药物在人体中代谢也可产生甲基苯丙胺，因此，在排除被检测人服用相关药物（如治疗帕金森病的处方药司来吉兰）的前提下，方可认定其摄入甲基苯丙胺。三、实验室检测结果只能确认被检测人体内摄入了毒品，其主动吸食行为是否成立，还应当结合实际查处情况，排除诱骗、强迫等被动摄入现象。”

公安部的上述批复，明确区分了“吸毒检测”和“吸毒行为认定”，并强调，在“吸毒检测”阳性的情况下，要排除“服用相关药物”、“诱骗、强迫等被动摄入现象”后，方可认定吸毒行为。

本案中，公安机关曾对李某的住所进行了仔细的搜查，既未找到与吸毒有关的工具，如注射器、吸管、铝箔纸等，也没有找到到毒品或含有毒品成分的其他物质。在此情况下，拒不采信李某关于自己没有吸毒的辩解，仅仅依据从其头发中检测出毒品氯胺酮成分这一检测结果，就认定其“吸食毒品”，违背了公安部的上述规定和批复。

第三，本案不能排除李某从日常服用的药物中摄入氯胺酮成分的可能。

本案中值得重视的一个细节是，公安机关给李某进行头发取样时，其被诊断为“躁狂，不伴精神病性症状”，已经在N市心理医院住院治疗了几天，每天需要服用大量稳定情绪的药物。经查阅相关资料发现，氯胺酮作为一种精神药品，主要用于治疗躁狂症，有镇静作用，医生们经常将氯胺酮用作麻醉剂和止痛剂，很多止痛药里面也会含有氯胺酮成分。比如常见的解热镇痛药“布洛芬”，据说也含有氯胺酮成分。此外，美国食品及药品管理局（FDA）于2019年3月5日批准了一种抗抑郁症药物，这种新药的主要成分包含“艾氯胺酮”，而这个“艾氯胺酮”是氯胺酮的主要成分，有镇静、致幻作用。

本案中，李某由于身患高血压时常引起头痛等的原因，需要常年服用降压药、头痛药。李某有时去医院让医生开药，有时自己或让亲属在药店购买，也让朋友帮忙从香港购买过药物，甚至还去寻找过一些土方特效药。这些药物的来源和成分都比较复杂，不能排除某些药品，特别是头痛药中含有氯胺酮成分，或者其代谢产物有氯胺酮成分的可能。

最后，毒品检测专家关于李某体内毒品只能来自于长期大量吸食毒品的证言依法不能采信。

《最高人民法院关于适用的解释》第七十五条：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条：“证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言。”可见，无论是刑事诉讼程序还是民事诉讼程序中，证人只能对其亲身感知的事实进行作证，其猜测、推断或者评论性的证言均不得作为证据使用。

本案虽然是行政案件，但行政处罚也可能会剥夺行政相对人的自由与财产，其附带后果甚至包括开除公职等，具有仅次于刑事处罚的严厉性。因此，对于证人证言的采信规则，即使不能完全按照刑事诉讼的严格标准，至少也应当严于民事诉讼的标准。众所周知，毒品检测专家的工作职责与专业特长在于毒品的检验方面，即利用机器设备和专业技能对送检的检材进行检验，以确定检材是否含有毒品以及所含的毒品种类、含量等。而本案中的毒品鉴定专家，居然在鉴定工作完成之后，超越自己的职责范围和专业领域，越俎代庖，代替办案人员推断出李某毛发内的毒品只能来自于长期滥用氯胺酮，这样的证言显然不是其亲身感知的事实，而是属于“猜测、推断或者评论性”的证言，依法不能采信。

综上，本案中，公安机关只能证实李某体内含有毒品氯胺酮成分，但无法证实李某有主动吸食毒品的行为，也无法排除李某从药物等其他渠道被动摄入毒品的可能，没有完成证明李某吸毒的举证责任。

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