浅议微信朋友圈著作权侵权相关问题

　　近日,与友人关于微信“朋友圈”著作权侵权相关问题发生了争辩。友人将他人朋友圈状态中一首短诗截图至自己的微信“朋友圈”中，我以为有侵权风险，而他认为我是小题大做。笔者将友人的主要置疑和自己的一些观点，作了些整理，记录如下。当然，这个问题还有很多方面需要讨论，希望自己能够进一步研究。

　　置疑：

　　朋友圈状态那杂乱无章的几句话，就可以堂而皇之的称为作品？那写一个“今天好开心”之类的，是不是意味着大家就不能用这个句子了？

　　回应：

　　著作权法对所保护的作品有何具体要求？《著作权法实施条例》第二条对此作出规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”涉及本文问题的是“独创性”要求。

　　从字面上看，“独创性”要件中“独”是指独立完成，源于作者自身；“创”是指创造性。但是这个标准是模糊的，要理解其内含，应当结合著作权法的历史和司法实践。对其理解，可以从以下几个方面进一步把握。

　　(1)“独”包括首创，也包括在别人作品上的进一步演绎。如根据自己的想象，创作出一部小说是首创。如那块无材补天的石头在大荒山无稽崖下写下的《石头记》是首创(毕竟在红尘中走了一遭，姑且视之为著作权法所保护的“人”吧)，而曹雪芹在悼红轩中披阅十载，增删五次而成的《金陵十二钗》就是进一步的演绎了。

　　(2)“独”不是新。纯理论上，假如某人根据自己的感受，原发性地写出了《面朝大海、春暖花开》的诗，这依然受著作权法保护，且不侵害海子的著作权。这也从一个侧面看出，著作权法的保护并没有专利法那么垄断。回到置疑中关于“今天好开心”的问题：首先这个句子是公众的普通表达(这涉及“创”的问题，后面进一步论述)，其次，即使这享有著作权，并不能当然禁止别人在朋友圈使用，因为别人自己可能独立地想出这样的表达，并不是抄袭于你。这种情况下，著作权人无权禁止他人使用。

　　(3)“创”不是“辛苦”。在国外的著作权法历史中，曾经存在“汗水原则”，也就为某一成果，制作者付出了辛勤的劳动，司法也就给予著作权法保护。但是司法实践逐渐摒弃了这一观点。我国司法实践也不认可“汗水原则”，如在案例中，有人通过大量时间、辛劳搜集了全国出版社名录，法院否定其有独创性。

　　(4)“创”是指“最低限度创造性”。要成为著作权法保护的作品必须要有创造性，但是只要体现出一定作者的特色、个性，就符合“创”的要求。这里“创”考量的是作者作出作品需要的一定的智力活动，而不是专利法中专利与现有技术进行比对而得出的“创”，也不指作品功能上的创造性。

　　(5)“创”不是指艺术性高低。可能是因为涉及到艺术性时，实质上没有明确的区分标准，每个人可以有自己的标准，一个普通法官更是无从把握。况且评价艺术作品，其时代流行的标准未必可靠。比如陶渊明的诗在宋代才被推崇，梵高死后世人才领略其画作的艺术魄力。所以法官只审查是否具有最低限度的创造性。

　　通过以上角度的解读，“独创性”标准虽仍然不能明了，但是可以认为法律所要求的“独创性”要求并不高。朋友圈状态是否能够成为作品，要具体情况具体分析，只要是作者通过自己的选择、取舍形成的，能够体现出作者自身特色的文字，就可以被认作著作权法上的作品。朋友圈状态一般字数都较少，篇幅较短，但是长短不是著作权独创性中所要求的。虽然寥寥数字，只要符合“最低限度创造性”要求，就可以成为著作权法所保护的作品。当然太简单的词组组合，不受著作权法保护。比如“五朵金花”、“娃哈哈”在实践中就被否定。另外，不同类型的作品对“独创性”的要求不同。从实践来看，对于摄影作品，我还没有看到照片因不具“独创性”而不认定其为作品的例子；但假如是简单的录像，则并不被认为是视听作品，因此通常的朋友圈中记录状态的“小视频”不能成为著作权法上的作品。

　　置疑：

　　微信“朋友圈”受众不是公众，普通人的微信“朋友圈”好友数量及有限，可影响范围极小，不符合“公众”这个概念。因此在“朋友圈”发表他人作品并不侵权。

　　回应：

　　在“朋友圈”发表他人作品，可能涉及侵害著作权中的发表权、署名权、复制权、信息网络传播权等。这里主要探讨信息网络传播权。

　　信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。从字面上看“个人选定的时间和地点”，会使人误解为可以选择世界上任何一个角落及任何一个时间。这是按文义很容易想到的一种理解，但是其没有准确把握信息网络传播权的本质。假如这样理解，在facebook上发布他人作品不侵害其信息网络传播权，因为我国内地是上不了facebook的。当然，这个例子是有点大了，那么缩小范围来看：在网吧局域网、学校局域网、酒店vod点播系统上播放他人作品，都已被司法实践认定作侵害信息网络传播权。有观点甚至将选定地点理解成获取作品的终端不止一处。

　　那么“朋友圈”发布可以认定为向“公众”提供吗？由于每个人朋友圈的隐私权限不同，会导致讨论的问题不同。如果隐私设置中允许陌生人查看十张照片。那么发布的内容可能会在较长的一段时间，非常多的人可以查看，这种范围已大到没有讨论的必要了，肯定符合“公众”要件。这里再指明一点，法律并不要求实际上有多少人查看，只要作品处于被可查看的状态就可以了。比如把他人文章发在博客上，显示浏览的人即使是0，也是构成信息网络传播权侵权的。

　　那么禁止陌生人查看的朋友圈也符合“公众”的标准吗？前面已讲到学校校内网被认作“公众”的范围，但是学校校内网一般是成千上万的终端用户，那进一步可以小到哪种地步呢？02年著作权司法解释，将发表权中的公众定义为“不特定的人”。但是用特定与不特定来认定公众与否是不合理的。比如一个人向特定的一万个人发送他人作品，难道不能认定为向公众传播？实际上从反面来定义公众更为合适，通常认为其标准是排除“家庭和密友等特殊关系”。朋友圈虽名为“朋友圈”，但是受众却不一定是朋友。比如业务上来往沟通的客户，比如多年未联系的校友，比如公司的同事，比如朋友的朋友等等。另外，“朋友圈”这种小圈子的网络影响力可不小。传统网络可能是一个大圈子构成的网，而朋友圈网络是由非常多的小圈子构成的网，但是小圈具有很强的向其他小圈辐射的能力。假如每个小圈都不被认作向公众传播，那么著作权人权益难以保障。当然假如某人的朋友圈的受众的确只有少数的几位家庭成员或社会交往中的几位密友，且限制陌生人查看，则不能视之为著作权法上的“公众”场合了。

　　置疑：

　　虽然引用了别人的作品，但是主要是为了吐槽几句评论，这应该算为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品吧？

　　回应：

　　著作权法对权利进行了限制，使得著作权人与社会公众的利益能够达成一定的平衡。限制主要有以下几种方式：合理使用、法定许可、默示许可等。微信“朋友圈”一般不会涉及法定许可，不用讨论。是否有默示许可？朋友圈中的一些链接具有转发的功能，假如我们不加更改，直接分享到自己的朋友圈，一般也认为是默示许可。但是微信平台上个人发得照片是没有转发选项的，不能得出权利人默示许可同意转发，故不属默示许可。我们只要讨论是否属于合理使用。合理使用规定于著作权法第22条，涉及上述置疑的有以下几个条文：

　　“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：(一)为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；”

　　(1)为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品

　　这里又涉及到“个人”的概念，这是与“公众”概念相对应的，前面就“公众”概念作出了探讨，那么“个人”概念就明了，不再重复。一般人的朋友圈构成公众，那么本条已经没有适用的余地。为个人学习、研究或者欣赏，并没有必要将他人作品发布于自己的“朋友圈”，浏览就可以完成个人学习、研究、欣赏的目的。

　　(2)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品

　　这个条款有多项要求，目的上要求“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，引用比例要“适当”，而且所发表的内容要构成著作权法上的作品。其中“适当”也没有固定标准，是立法留给法官的自由裁量空间。对于长篇的文章，全文引用自然不会构成“适当”。对于短篇的诗作，全文引用并不会当然说“不适当”，要结合评论的内容，进行综合确定。因此，虽然添加评论，也是有可能有侵害信息网络传播权的风险的。

　　置疑

　　按这样的标准，朋友圈里，人人都得噤声了!

　　回应：

　　按照我的观点是否会造成“噤声”？我认为是不会的。朋友圈虽然存在大量侵权行为，但是少有案件起诉，因为案件起诉需要花费大量的精力，假如对方非以营利为目的，则很难有高的赔偿请求得到支持，鉴于高额的维权费用，基本不会有权利人起诉。再者，对权利人作品的传播，有很多情况下，可能是符合权利人的利益的，特别是一些文字性的作品，权利人希望有更多的受众。个人朋友圈，我认为在当下中国，大多数权利人是会容忍的，但是容忍与否由权利人自己选择。我所讲得纯粹是在当前法律规定下的一个法律判断。