高院案例

前 言

集团的公司常常将彼此之间的员工进行分配调动，最常见的是总部和下属公司之间、母公司和子公司之间的相互人员借调、委派，由此员工可能同时交叉接受两家公司的用工管理，或者完全为借用公司提供劳动但双方之间未签订任何书面文件。在缺乏书面协议、通知或规章制度情况下，此种人员借调类型的委派用工为劳动关系的认定、集团公司之间的连带责任承担等方面埋下了用工隐患。本文结合北京市高级人民法院近期发布的参阅案例，就集团公司委派用工的合规管理提出建议。

 - 一 -

委派用工劳动关系如何认定

北京高院发布最新参阅案例

2021年10月9日，为促进司法尺度统一，经北京市高级人民法院审判委员会通过，北京市高级人民法院发布了北京法院参阅案例第66号—“孙某某诉某国际贸易公司、某石油销售公司劳动争议案”。

该参阅案例指出：

1.用人单位指派劳动者到另一用人单位工作，各方对劳动者的劳动关系归属、委派性质及期限均无约定，劳动者为接收单位提供劳动，由接收单位进行管理、发放工资并缴纳社会保险的，在不存在对劳动者不利的情形下，可以认定劳动者与接收单位存在劳动关系。

2.认定劳动者与接收单位存在劳动关系的，接收单位将劳动者退回原派出单位、停发工资、停缴社会保险，该行为可认定为接收单位解除与劳动者之劳动关系。

【基本案情】

2011年，孙某某通过招聘方式入职某国际贸易公司，岗位为综合部部长。2013年3月11日，某国际贸易公司出具《关于人事调动的函》，委派孙某某自2013年3月12日起至某石油销售公司工作，并载明孙某某的工作关系转移。2013年3月12日起，孙某某至某石油销售公司工作，工作岗位仍为综合部部长，某石油销售公司为孙某某支付工资并缴纳社会保险。

 2017年6月23日，某石油销售公司向某国际贸易公司发送《关于退回孙某某的函》，决定将孙某某退回某国际贸易公司。2017年6月30日，某石油销售公司向孙某某发送《通知》，载明：公司决定将你退回派出单位某国际贸易公司，经公司与某国际贸易公司沟通后，7月21日按时到原派出单位某国际贸易公司报到。 2017年7月6日孙某某收到该通知，并表示对内容有异议。2017年7月，某石油销售公司停止为孙某某缴纳社会保险，工资支付至该月。2017年7月21日，某国际贸易公司复函某石油销售公司，表示不同意接收孙某某回其公司工作，要求某石油销售公司根据孙某某工作表现按照相关规章制度办理。后某国际贸易公司、某石油销售公司均未安排孙某某工作。 孙某某先后提起劳动仲裁、诉讼，要求某国际贸易公司、某石油销售公司支付其工资、违法解除劳动关系赔偿金等。

【裁判结果】

北京市丰台区人民法院于2019年4月8日作出（2018）京0106民初14528号民事判决，判决某国际贸易公司于判决生效之日起10日内支付孙某某解除劳动合同经济补偿108 584.5元。判决后，孙某某、某国际贸易公司均不服，分别提起上诉。北京市第二中级人民法院于2019年7月29日作出（2019）京02民终7942号民事判决，改判某石油销售公司于判决生效之日起10日内支付孙某某违法解除劳动关系赔偿金201 656.91元。

 关于有关联关系的两家用人单位在委派劳动者时劳动关系的认定问题。孙某某与两公司劳动关系的认定需结合用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作内容等作为具体的判断依据。某国际贸易公司通过《关于人事调动的函》委派孙某某自2013年3月12日起至某石油销售公司工作，该委派并未明确孙某某的劳动关系保留在某国际贸易公司，亦未明确委派的具体期限和是否可以退回孙某某，同时，该函件的名称为人事调动，内容显示“以上同志的工作关系转移”。 孙某某到某石油销售公司任综合部部长后，由某石油销售公司发放工资并缴纳社会保险，孙某某为某石油销售公司提供劳动，并受某石油销售公司管理，故综合考虑孙某某被委派时的实际情况和被委派后的工作情况，一审法院认定孙某某2013年3月12日起仍与某国际贸易公司存在劳动关系不妥，应认定2013年3月12日起至争议发生时孙某某与某石油销售公司存在劳动关系。 关于劳动者被退回后是否可认定为被解除劳动关系及相应责任主体的确定。孙某某与某石油销售公司自2013年3月12日起存在劳动关系，某石油销售公司于2017年6月23日向某国际贸易公司发函退回孙某某，并告知孙某某于2017年7月21日至原派出单位即某国际贸易公司报到。 某石油销售公司退回孙某某、停发其工资、停缴其社会保险的行为，可认定为某石油销售公司解除与孙某某劳动关系的意思表示。鉴于某石油销售公司未能就其公司退回孙某某的具体事实及其公司所依据的规章制度提供充分且有力的证据予以证明，故某石油销售公司应支付孙某某违法解除劳动关系赔偿金。

 - 二 -

委派用工合规风险

1.支付二倍工资风险

根据《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当签订劳动合同，如果没有签订劳动合同，除特殊情形原则上应当依法支付员工二倍工资。因此，只要存在事实的用工行为，而又没有签订书面劳动合同的，就会存在二倍工资的风险。

集团公司往往认为关联公司之间可以将员工随意调动，一纸调令就将员工委派过去，不会再另行签订劳动合同；而调动后由新的主体用工，往往又认为该员工已经与原用人单位签订了劳动合同，故往往怠于签订劳动合同。此时员工完全可以主张调动后的单位支付未签订劳动合同的二倍工资，实践中亦不乏大量支持员工诉求的案例。

2.承担连带责任风险

我国法律虽不鼓励双重劳动关系，但并未禁止双重劳动关系。所以一旦存在两个主体共同用工的情况，就会因为混同用工而被认定双重劳动关系的风险，两个主体则需要承担连带责任。

如在某甲公司武昌分公司与赵某劳动争议案中，法院认为两个被告甲、乙公司都是集团设立的分支机构，具有用工主体资质。乙公司因宣布停业导致与劳动者的劳动合同无法继续履行，公司提前通知了劳动者待岗，由甲公司承接与公司劳动合同事宜。甲公司与赵某签订了员工变动确认信，降低了劳动者的薪酬。员工提出解除劳动合同，最终认定了甲乙两家公司应连带承担支付劳动的解除劳动合同经济补偿的义务。

3.管理混乱风险

多个主体用工，必然存在多个主体的多个制度。如某员工劳动合同与A公司签订但实际在B公司上班，则实践中常出现以下两种情形：

第一种情形是，员工认为A、B公司的制度对自己均不适用——A公司的制度与B公司的经营实际存在偏差无法妥善适用，B公司并未向员工公示告知公司制度。此情形将导致两个制度均无法对员工形成有效约束，严重影响公司正常管理秩序。

第二种情形是，员工可能主张同时适用A、B两个公司的制度，特别是奖金发放、绩效考核类制度，此种情形下，员工有可能基于两个制度，同时向两个公司主张享受奖金绩效待遇，造成公司利益受损。

4.无法进行工伤认定及享受待遇风险

在委派用工的情况下，往往实际用工主体和社保缴纳主体是分离的，员工一旦发生工伤，到底以何主体为员工申报工伤，以何主体申领工伤保险待遇，极易产生纠纷。此外，也不可避免的存在因实际用工与社保缴纳主体不一致导致不予认定工伤的风险，导致委派员工与公司间出现劳动争议。

 - 三 -

委派用工合规建议

第一，因工作安排需要调整劳动者工作单位或者关联企业分别给劳动者安排工作时，应当及时与劳动者先后签订劳动合同，依法承担各自的劳动权利义务，依约定向劳动者支付劳动报酬和福利待遇。

当解除劳动关系时，需要与劳动者签订解除劳动合同协议书，厘清不同劳动关系的建立时点。如若企业集团成员之间用工，建议进行明确的区分，即彻底结束之前一段劳动关系后再建立一段新的劳动关系，待员工与原企业之间彻底解决工资的发放、劳动关系的解除、社会保险的转移等问题后，再转入下一家用人单位。

同时，新用人单位应当将规章制度民主和公示程序依法完成。若涉及档案、年休假、加班费等问题的，也应当在协议中一并说明。

第二，从人力资源实务层面来看，用人单位还应当注意：首先，与劳动者建立劳动关系的合意需要为同一个主体作出，收集简历、笔试面试及录用通知书的发放，均由同一个主体来进行；其次，劳动合同的签订、工资的支付、社保、公积金、代扣个税等，均由同一用人单位进行；最后，不与其他企业混用公章、不同时委派担任多家企业高管的人员管理同样的劳动者，避免被认定构成混同用工，承担连带责任。

第三，对于委派劳动者安排到被借用单位的，用人单位须就“委派行为”与劳动者协商一致并留存书面协议等相关手续，否则可能会构成《劳动合同法》第三十八条第一款“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”规定的情形，劳动者将有权单方解除劳动合同并且向用人单位主张经济补偿。

【作者简介】

岳久博，金诚同达律师事务所合规业务组律师、金诚同达研究院合规研究中心研究员。主要业务领域企业合规管理、商业诉讼与仲裁。