国有上市公司同业竞争问题的由来、监管与处理

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上市公司同业竞争的监管要求

对于上市公司的同业竞争监管，主要以证监会/交易所等监管部门的规范性文件为主，散见于非公开发行股票、上市公司重大资产重组、上市公司收购、上市公司治理、非上市公众公司监管等不同阶段和环节。笔者对上市公司日常经营相关的同业竞争监管规定进行了梳理，主要包括：

《上市公司治理准则》

上市公司业务应当独立于控股股东、实际控制人。控股股东、实际控制人及其控制的其他单位不应从事与上市公司相同或者相近的业务。控股股东、实际控制人应当采取有效措施避免同业竞争。

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号—年度报告的内容与格式（2021修订）》

公司应当说明控股股东、实际控制人在保证公司资产、人员、财务、机构、业务等方面独立性的具体措施，存在影响公司独立性的，应当说明相应的解决方案、工作进度及后续工作计划。

公司应当说明控股股东、实际控制人及其控制的其他单位从事与公司相同或者相近业务的情况，存在同业竞争或者同业竞争情况发生较大变化的，公司应当说明对公司的影响、已采取的解决措施、解决进展以及后续解决计划。

创业板、科创板公司应当说明控股股东、实际控制人及其控制的其他单位从事对公司构成重大不利影响的同业竞争情况、变化及其具体影响等。

《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》

上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司在首次公开发行股票、再融资、股改、并购重组以及公司治理专项活动等过程中作出的解决同业竞争、资产注入、股权激励、解决产权瑕疵等各项承诺事项，必须有明确的履约时限，不得使用“尽快”、“时机成熟时”等模糊性词语，承诺履行涉及行业政策限制的，应当在政策允许的基础上明确履约时限。

上市公司应对承诺事项的具体内容、履约方式及时间、履约能力分析、履约风险及对策、不能履约时的制约措施等方面进行充分的信息披露。

除前述规定外，为解决国有上市公司同业竞争问题，2013年8月20日，国务院国有资产监督管理委员会、中国证券监督管理委员会印发了《关于推动国有股东与所控股上市公司解决同业竞争规范关联交易的指导意见》（以下简称《指导意见》）。根据《指导意见》，监管部门对国有上市公司明确提出以下四点要求：

第一，国有股东与所控股上市公司要结合发展规划，明确战略定位。在此基础上，对各自业务进行梳理，合理划分业务范围与边界，解决同业竞争，规范关联交易。

第二，国有股东与所控股上市公司要按照“一企一策、成熟一家、推进一家”的原则，结合企业实际以及所处行业特点与发展状况等，研究提出解决同业竞争的总体思路。要综合运用资产重组、股权置换、业务调整等多种方式，逐步将存在同业竞争的业务纳入同一平台，促进提高产业集中度和专业化水平。

第三，国有股东与所控股上市公司在依法合规、充分协商的基础上，可针对解决同业竞争、规范关联交易的解决措施和期限，向市场作出公开承诺。国有股东与所控股上市公司要切实履行承诺，并定期对市场公布承诺事项的进展情况。对于因政策调整、市场变化等客观原因确实不能履行或需要作出调整的，应当提前向市场公开做好解释说明，充分披露承诺需调整或未履行的原因，并提出相应处置措施。

第四，国有股东在推动解决同业竞争、规范关联交易等事项中，要依法与上市公司平等协商。有条件的国有股东在与所控股上市公司充分协商的基础上，可利用自身品牌、资源、财务等优势，按照市场原则，代为培育符合上市公司业务发展需要、但暂不适合上市公司实施的业务或资产。上市公司与国有股东约定业务培育事宜，应经上市公司股东大会授权。国有股东在转让培育成熟的业务时，上市公司在同等条件下有优先购买的权利。上市公司对上述事项作出授权决定或者放弃优先购买权的，应经股东大会无关联关系的股东审议通过。

正是《指导意见》的出台，为国有上市公司解决同业竞争问题指明了方向。

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国有上市公司同业竞争问题的处理建议

如上文所述，部分国有企业在IPO、重大资产重组、公开发行股份之时，同业竞争情形已存在，而部分国有企业的同业竞争发生在上市之后的整合重组过程中，笔者现分别针对这两种情形提出处理建议。

(一) 历史遗留同业竞争问题的处理

上市公司在IPO、再融资、重大资产重组过程中，对于存在同业竞争问题的，往往均就解决同业竞争问题的具体时间和安排作出了承诺，此种情况下，建议国有上市公司及控股股东、实际控制人：

1. 严格履行承诺

2013年12月27日施行的《上市公司监管指引第4号--上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》对控股股东、实际控制人的承诺内容、履行期限、信息披露等方面均提出了明确要求。除因承诺相关方自身无法控制的客观原因外，超期未履行承诺或违反承诺的或违反信息披露义务的，证监会或交易所可以采取行政处罚、通报批评、公开谴责、责令改正、监管谈话、出具警示函、记入诚信档案并公布、将承诺相关方主要决策者认定为不适当担任上市公司董监高人选以及依法可以采取的其他监管措施。例如：2016年，中国D汽车股份有限公司因承诺到期未按期履行，被处以通报批评的处分；2016年，因违反同业竞争承诺，北京J集团有限责任公司及其时任董事长，被处以通报批评的处分；2018年，哈尔滨Q集团有限公司因承诺到期未按期履行，被出具监管函。因此，严格履行承诺，是国有上市公司及控股股东、实际控制人的首要义务。

2. 定期披露承诺履行情况

按照上市公司年报披露要求，上市公司应当就其与控股股东在业务、人员、资产、机构、财务等方面存在不能保证独立性、不能保持自主经营能力的情况进行说明。存在同业竞争的，公司应当披露相应的解决措施、工作进度及后续工作计划。除年报披露外，发生解决同业竞争问题的实质性进展之时，上市公司亦应进行临时报告。若未按规定履行信息披露义务，则信息披露义务人及上市公司董事、监事、高级管理人员将可能受到责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明等监管措施或责令改正、警告、罚款的处罚。尤其新《证券法》实施后，对上市公司的信息披露提出了更高的要求。

3. 对于无法按期履行的承诺，及时履行延期手续

在现有国有上市公司中，由于行业整合、资产剥离存在困难，无法按承诺约定解决同业竞争问题的情况不在少数。比如华能水电控股股东华能集团，由于部分水电资产项目建设时间较早，相关资产涉及的土地、房产等权属证书问题尚需时间规范，暂时无法满足上市公司资产注入条件，将《关于中国华能集团公司进一步避免与华能澜沧江水电股份有限公司同业竞争有关事项的承诺》到期日由2020年12月15两次延期至2022年12月15日。又如中国外运控股股东中国外运长航集团，由于涉及到综合物流业务的下属企业数量较多，业务和人员的转移、股权划转审批程序所需时间较长以及其他历史遗留问题尚需进一步解决等原因，将《关于避免同业竞争相关事宜的声明和承诺》履行期限由三年延长到六年。

延长承诺履行期限貌似成了解决同业竞争问题的“救命稻草”，但并非所有同业竞争承诺都可以随便延期，笔者认为，同业竞争承诺延期至少需要满足以下两个条件：

(1) 承诺期内严格履行承诺，实施了承诺的解决措施。比如：中国外运在上市期间，中国外运长航继续委托中国外运管理竞争企业，并按照《承诺函》的要求逐步对存在实质性同业竞争的主体采取了资产出租、退出综合物流业务、清算注销等方式加以规范，推动完成了68户被托管企业的主业整合、75户被托管企业的清算注销或股权转让。承诺事项的实质性履行，是承诺延期应满足的最基本条件，也是能够让广大公众、监管机关相信其承诺的基础。

(2) 延期事项应经公司监事会、董事会、股东大会审议通过，独立董事、独立财务顾问需发表明确意见。同业竞争，是可能影响上市公司发展的重要问题，控股股东、实际控制人解决同业竞争问题的承诺期限延长，意味着相关重要情况未达预期，存在影响中小股东利益的可能，因此必须经上市公司股东大会审议通过。

(二) 新形成同业竞争问题的处理

基于历史上分拆上市、行业整合等原因，我国国有上市公司的控股股东大多为体量大、下属子公司众多、涉及业务领域广泛的集团化公司，由于地方产业发展、行业整合等原因，集团公司往往会承担一些市场化程度低、前期投入大、建设周期长的公共基础设施、民生服务项目，不具备纳入上市公司的条件，从而导致“被动”出现同业竞争的可能。针对这类情形，按照《指导意见》的要求，笔者建议国有上市公司及控股股东、实际控制人：

1. 变更承诺

由于受到市场、政策等因素的影响，导致控股股东无法按承诺严格履行避免同业竞争的义务，上市公司控股股东或实际控制人应当对承诺的履行情况及时自查，关注集团范围内子公司和上市公司具体业务开展情况。当集团公司范围内无法避免地出现与上市公司产生同业竞争业务之时，按监管要求及时变更承诺。

例如，派思股份控股股东水发众兴集团在2018年出具《关于规避同业竞争的承诺函》，承诺：“在今后的业务中，本公司所控制的其他企业（如有）均不与派思股份产生同业竞争，即本公司所控制的其他企业（如有）均不会以任何形式无论在中国境内或境外直接或间接从事与派思股份相同或相似或在商业上构成任何竞争的业务，或拥有与派思股份存在同业竞争关系的任何经济实体、经济组织的权益，或以其他任何形式取得该经济实体、经济组织的控制权等”。

而在2019年12月，控股股东水发众兴集团又出具《关于进一步明确避免同业竞争的承诺》，增加及变更承诺：“关于水发众兴集团存量燃气资产的未来安排，目前已采用委托派思股份管理的方式，有效减少和避免了与派思股份之间可能发生的同业竞争，自托管之日起60个月内，如相关企业符合注入派思股份条件，水发众兴集团通过股权转让、资产注入或其他合法方式，将上述企业股权转让给派思股份”。

2. 代为培育

按照《指导意见》，有条件的国有股东在与所控股上市公司充分协商的基础上，可利用自身品牌、资源、财务等优势，按照市场原则，代为培育符合上市公司业务发展需要、但暂不适合上市公司实施的业务或资产。在实际操作中，对于可能新增的同业竞争问题，上市公司和控股股东或实际控制人可选择通过代为培育的方式，在培育成熟后再将资产转让至上市公司。

代为培育的方式由于成本低且能够在一定时间内消除同业竞争关系，成为许多国有上市公司的选择。例如，前述水发众兴集团及其下属非上市企业与派思股份于2019年签署了《代为培育框架协议》；桂林旅游与其控股股东桂林旅游发展总公司于2020年10月签署了《代为培育协议》，约定将现有存在同业竞争的旅游业务以及之后可能产生同业竞争的业务由控股股东实施培育，直到满足注入条件后由上市公司行使优先购买权，若上市公司放弃优先购买权的，控股股东在三年内对标的资产进行处置，确保与上市公司之间不存在实质性同业竞争。

但需要注意的是，由于代为培育并不能根本解决存在的同业竞争问题，在签署相关代为培育协议时，对于培育期的安排、代培业务成熟的认定、成熟后的解决方式都需要有明确的约定，并且多数上市公司会在代为培育协议中约定明确的时间期限。

3. 注入上市公司或彻底剥离

由控股股东或实际控制人作出避免同业竞争的承诺，或为上市公司代为培育业务，对于解决同业竞争问题而言，虽然成本低、环节简单、速度快，但都不能从本质上解决同业竞争问题，只能作为过渡期的手段。想要根本解决同业竞争，只能将竞争业务纳入上市公司或将竞争业务进行剥离。比如，1995年在深交所上市的北部湾港股份公司，作为成立时间较早的国有企业，北港股份和控股股东在发展壮大的进程中不可避免地存在大量同业竞争。为解决同业竞争问题，北港股份从2015年开始逐步通过定增（2015年定增）、置换（2018年资产置换）、现金收购（2019年、2020年现金收购）等多种方式将控股股东的同业资产置入到上市公司，同业竞争问题逐步得到彻底解决。

在实践操作中，国有上市公司及其控股股东/实际控制人通常会同时采用以上几种方式，通过先期承诺、代培过渡、纳入上市公司/剥离解决的思路，逐步解决存在的同业竞争问题。

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结 语

纵观同业竞争问题的产生与解决、监管机关对上市公司的要求与规范，我们可以看到，国有上市公司的同业竞争问题已被广泛关注，存在相关问题的国有上市公司正在按计划逐步规范。笔者相信，随着各行业领域市场化竞争的深入、国有上市公司治理体制的完善、投资者保护相关制度的建立，国有上市公司在承担经济发展重任的同时，也将更为全面地保护广大中小股东利益，未来即使“同业”也将不再“竞争”，成为维护资本市场健康发展的主力军。

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