张晓明：由“Crescendo”案探析伦敦仲裁与中国诉讼的冲突（上）

交通银行青岛分行（以下简称交行）向船东出具了还款保函（以下简称保函），担保造船合同项下预付款的返还。保函亦约定适用英国法并在伦敦进行仲裁。

2006年12月，国际海事组织颁布《船舶压载舱保护涂层性能标准》，强制实施于2007年7月1日以后签订造船合同的船舶。交行称为规避该标准，船东和船厂将造船合同日期倒签为2006年12月。

2011年11月，由于船厂未能按期交船，船东分别对船厂和交行提起伦敦仲裁，主张取消造船合同并请求返还预付款。两案由同一仲裁庭合并审理。因仲裁庭将第三人船东银行加入仲裁，交行随后不再参加仲裁的审理。

2014年8月，交行在青岛海事法院起诉，以船厂、船东和船东银行倒签造船合同构成共同欺诈为由，请求法院确认保函无效。

2014年10月，青岛海事法院签发止付令，禁止交行、其总行及海内外分支机构向船东及船东银行支付保函下款项。

2014年11月，船东以保函存在仲裁协议为由向青岛海事法院提出管辖权异议但被驳回。随后，船东提起上诉。

2014年12月，仲裁庭出具两份裁决书，一份裁定船东有权解除造船合同，船厂应向船东返还预付款；一份裁定如船厂不能履行还款义务，交行应向船东还款。随后，交行对仲裁裁决提起上诉，但被英国法院驳回。

2014年12月，船厂进入破产程序。

2015年6月，应船东申请，美国纽约法院裁定承认和执行针对交行的仲裁裁决。

2015年11月，英国法院签发禁诉令，责令交行停止其在中国法院的诉讼。

2016年9月，船东以其与交行达成和解为由，申请撤回了在中国法院提起的管辖权异议上诉。

二、中国法院能否对保函争议行使管辖权

为规避保函约定的伦敦仲裁，交行以船厂、船东及船东银行倒签造船合同构成共同欺诈为由将三者列为共同被告诉至青岛海事法院。虽然船东提出管辖权异议，但青岛海事法院初步认为保函仲裁条款不能涵盖侵权一案的所有当事人，故驳回了该管辖权异议。

考虑到在英国仲裁中的不利地位，中国当事人通常会选择以增加被告的方式在中国提起诉讼以规避仲裁，司法实践对这种行为的认定并不统一。

在“轻纺案”[2] 中，江苏省物资集团轻工纺织总公司（“轻纺公司”）分别与香港裕亿集团有限公司（“裕亿公司”）、加拿大太子发展有限公司（“太子公司”）签订的旧电机销售合同中均订有仲裁条款。轻纺公司收货后发现货物均为废钢铁，遂以裕亿公司和太子公司共同欺诈为由起诉。最高院认为，仲裁机构有权受理侵权纠纷，该案应通过仲裁解决，即使该案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下，轻纺公司也可以第三人为被告向法院另行起诉，当事人的合法权益仍然可以得到维护，故驳回轻纺公司的起诉。

在“瑞福案”[3] 中，天津瑞福能源销售有限公司（“瑞福公司”）与嘉宏国际控股有限公司（“嘉宏公司”）签订的航次租船合同中约定有仲裁条款。因合同履行发生争议，瑞福公司列嘉宏公司、案外人大华运输有限公司（“大华公司”）和福州鑫嘉宏船务有限公司（“鑫嘉宏公司”）为共同被告诉至法院。最高院认为，瑞福公司索赔船舶租金差价损失，系根据其与嘉宏公司签订的航次租船合同，大华公司及鑫嘉宏公司均非该合同的当事人，无权列其为共同被告，因瑞福公司与嘉宏公司订有仲裁协议，故驳回瑞富公司的起诉。

在“吉化案” [4]中，吉林化学工业股份有限公司（“吉化公司”）与美国WP国际发展公司（“WP公司”）签订的合作经营合同中订有仲裁条款。WP公司称吉化公司和吉林市淞美醋酸有限公司（“淞美公司”）虚构亏损事实构成共同欺诈，以二者为共同被告诉至法院。最高院认为，WP公司主张吉化公司与淞美公司构成共同侵权，没有淞美公司的侵权行为，吉化公司的侵权目的亦实现不了，故WP公司对吉化公司和淞美公司提起的侵权诉讼是必要的共同侵权之诉，WP公司与吉化公司之间的合作经营合同虽约定有仲裁条款，但该仲裁条款不能约束本案中三方当事人之间的共同侵权纠纷，故驳回吉化公司的管辖权异议。

在“西霞口案”[5] 中，荣成市西霞口船业有限公司（“西霞口公司”）与瓦锡兰芬兰有限公司（“瓦锡兰公司”）之间的主机供应合同及西霞口公司与西特福船运公司（“西福特公司”）之间的造船合同分别约定有仲裁条款。西霞口公司收到主机后发现为翻新的二手主机，认为二者故意串通出售翻新主机构成共同侵权，以二者为共同被告诉至法院。最高院认为，两份仲裁协议均不能约束该案共同侵权纠纷的所有当事人，驳回了被告的管辖权异议。

从“轻纺案”及“瑞福案”可以看出，只要双方之间存在仲裁协议，无论以侵权为由还是以违约为由起诉，只要第三人明显与涉诉争议无关，即使增列该第三人为共同被告，也不能达到规避仲裁的目的。而“吉化案”及“西霞口案”则显示，只要能初步证明仲裁协议当事人与第三人构成共同侵权，则法院将会以共同侵权为由支持诉讼。

本案中，交行提供了初步证据证明船厂及船东倒签造船合同，而船东融资银行对此知情，从而初步证明三方可能构成共同侵权。这样的话，即使船东未撤回管辖权异议的上诉，中国法院也可能最终会驳回船东提出的管辖权异议。

法院以共同侵权为由受理仲裁协议约定的争议有待商榷。

共同侵权确实可能产生共同诉讼。但是，共同诉讼分为普通的共同诉讼和必要的共同诉讼，二者在诉讼程序方面是有区别的。

普通的共同诉讼一般是指诉讼标的是同一种类，法院认为可以合并审理的共同诉讼。必要的共同诉讼一般是指诉讼标的是共同的，法院必须合并审理的共同诉讼。[6]

对于普通的共同诉讼，法院可以合并审理，也可以分开审理。而对于必要的共同诉讼，法院必须合并审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。可见，对于必要的共同诉讼，共同诉讼人不可缺少。如根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者，未依法领取营业执照的个人合伙的全体合伙人，借用业务介绍信的出借单位和借用人等均为必要的共同诉讼人，其必须作为共同被告参加诉讼。

可见，对于必要的共同诉讼，由于共同诉讼人必须参加诉讼，如果仲裁协议不能涵盖所有的必要共同诉讼人，法院将会受理诉讼，当事人确实可以达到规避仲裁的目的。

但是，构成共同侵权并不一定就构成必有的共同诉讼。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。但根据该法第十三条，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。说明共同侵权并非必须列所有共同侵权人为共同被告，也就是说，共同侵权并不一定构成必要的共同诉讼。

由此，最高院在“轻纺案”中的观点值得借鉴，即在签订有仲裁协议的被侵权人和共同侵权人之间，无论以合同为由还是以侵权为由主张权利，均应根据仲裁协议的约定提交仲裁解决。对于被侵权人和仲裁协议当事人以外的其他共同侵权人之间的纠纷，被侵权人完全可以向法院另行起诉，其合法权益仍可以得到维护。这样，既尊重及维护了当事人之间的仲裁协议，也不会损害被侵权人的利益。

另外，中国既然已经加入《纽约公约》，就负有守约义务，不应支持和鼓励故意通过国内诉讼逃避仲裁的行为，以免损坏中国司法的国际声誉。

三、仲裁庭准予船东银行加入仲裁是否超出仲裁权限，由此导致仲裁裁决不能得到中国法院的承认与执行

本文所述案件保函的双方当事人为交行和船东。交行称船东已将保函转让给船东银行，因此船东不再具有索赔权。但是，仲裁庭最终决定将船东银行作为申请人之一也加入仲裁。

仲裁的相对性与私密性决定了当事人不能像诉讼一样，可以申请增加当事人或第三人。否则，便会超出仲裁协议约定的范围。根据《纽约公约》第五条第一款（丙）项的规定，对于超出仲裁范围的裁决，可拒予承认与执行。

本文所述案件面临的问题在于如船东确已将保函转让给船东银行，保函仲裁条款是否能够约束交行和受让人船东银行。

英国法总体上认可合同中的仲裁条款可随合同一起转让，转让后合同受让方也应受原合同仲裁条款的约束。[7]

如本文所述案件仲裁裁决在中国申请承认与执行，中国法院将会首先审查仲裁庭对船东银行是否有管辖权。

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。因此，中国法院将会根据本案仲裁地英国的法律审查仲裁庭是否对交行、船东及船东银行具有管辖权。

如仲裁庭认为保函已经转让给船东银行，则英国法应认可仲裁协议也转让从而约束交行与船东银行。否则，仲裁协议仍约束交行与船东。也就是说，仲裁协议要么存在于交行与船东之间，要么存在于交行与船东银行之间，而不可能同时存在于三者之间。从程序上讲，船东与船东银行可以分别基于保函针对交行提起仲裁，仲裁庭可以分别受理，并分别在二个仲裁中实体审查是否存在仲裁协议并相应认定交行的责任。当然，仲裁庭可以进行合并审理，但应分别出具二份裁决书。但在本文所述案件，仲裁庭在一个仲裁中审理三者之间的关系并出具一份裁决书，程序上确有瑕疵，即仲裁庭将船东银行加入交行和船东的仲裁，超出了仲裁协议约定的范围。

尽管如此，根据《纽约公约》第五条第一款（丙）项的规定，如果仲裁范围内的事项可以和仲裁范围外的事项分开，则裁决中仲裁范围内的部分仍可得到承认及执行。

最高院在“GMI案复函” [8]中指出：“本案仲裁庭根据美国GMI公司与芜湖冶炼厂签订的买卖合同中的仲裁条款受理案件，就仲裁范围而言，仲裁庭只能对GMI公司与芜湖冶炼厂之间的买卖合同纠纷作出裁决，但其却根据GMI公司的申请，将与GMI公司之间没有仲裁协议的芜湖恒鑫铜业集团有限公司列为仲裁被申请人，对所谓的GMI公司与芜湖冶炼厂及芜湖恒鑫铜业集团有限公司三方之间的纠纷作出了裁决，仲裁庭对GMI公司与芜湖恒鑫铜业集团有限公司之间所谓的买卖合同纠纷所作裁决，显然已经超出了本案仲裁协议的范围。根据《纽约公约》第五条第一款（丙）项的规定，仲裁事项超出仲裁协议范围的，应不予执行，但如果仲裁庭有权裁决部分与超裁的部分是可分的，则有权裁决的部分是应该承认和执行的。本案中仲裁庭有权裁决部分和超裁部分是明确可以区分的……因此对于涉及芜湖冶炼厂单独承担责任部分的裁决应予承认和执行”。

最高院在“西福特案复函” [9]中亦表示：“关于涉案仲裁裁决是否存在超出仲裁协议范围处理责任承担的问题。涉案仲裁裁决A部分第（5）项为‘若卖方未能向买方返还该等款项，买方将有权要求中国银行山东分行支付’。虽然中国银行山东分行为涉案船舶建造合同下买方预付款的返还提供还款担保，但该银行不是涉案船舶建造合同的一方当事人，也没有与合同当事人共同签订书面仲裁协议，不是涉案仲裁裁决的申请人或者被申请人。保函的权利义务关系不应作为涉案仲裁的裁决事项。伦敦仲裁庭作出的A部分第（5）项裁决超出了仲裁协议的范围，故该项裁决不应予以承认，但并不影响对其他可分事项裁决的承认”。

因此，即使仲裁庭对船东银行没有管辖权，其对交行和船东仍有仲裁管辖权。裁决书确定交行应向船东承担还款责任，这部分裁决属于仲裁范围内的事项，应可以得到承认与执行。而仲裁庭认定保函并未转让，对于交行与船东银行之间的争议的裁决则超出了仲裁范围，无论仲裁庭作出何种认定，均不应得到承认与执行。

参考文献：

* 张晓明（1979-），男，广东敬海（青岛）律师事务所律师。

[1] 中国船厂在伦敦仲裁的大量败诉与预防胜于治疗的呼吁，杨良宜在2012年3月27日中国船舶工业行业协会专家报告会中的发言，2013年4月15日，海商法研究中心的博客http://blog.sina.com.cn/maritimelawreview.

[2] 江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案，中华人民共和国最高人民法院公报，1998（3），第109～110页。

[3] （2012）民申字第709号民事裁定书。

[4] （2005）民四终字第16号民事裁定书。

[5] （2012）民提字第130号民事裁定书。

[6] 沈德咏：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第270页。

[7] 杨良宜：《国际商务游戏规则—英国合约法》，中国政法大学出版社2000年版，第149页。

[8] 最高人民法院关于美国GMI公司申请承认英国伦敦金属交易所仲裁裁决案的复函，（2003）民四他字第12号。

[9] 最高人民法院关于西特福船运公司申请承认英国伦敦仲裁庭作出的仲裁裁决案件请示的复函，（2015）民四他字第48号。

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