2017年司法考试《卷四》冲刺试题及答案解析(1)

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　　一、本题(12分)

　　案情：某个体户孟某平日在朋友中被称为"认识人多，路子野、能量大"。

　　1999年6月某日，孟某的朋友齐某找到孟某，称其子当年参加中考想进重点高中，但考试成绩很不理想，想请孟某找人帮帮忙。孟某说："帮忙不成问题，可是现在……，你也知道!"齐某当即表示钱的事不成问题，只要孩子能进某重点高中花多少钱都愿意。于是孟某带着齐某找到平日关系不错的某市土地管理局局长金某，说明来意，并暗示事成之后必有重谢。金某遂答应下来。数日后，金某借故设宴，招待该市招生办公室主任高某，在席间金某提出齐某儿子入学一事，高某表示此事违反规定不好办。金某大怒："办事情要想想退路。"高某回去后考虑到本单位职工宿舍建设用地正在土地管理局审批，遂指令某重点中学接受齐某的儿子入学。事后齐某给金某送去了现金2万元，金某推辞一番后，全数收下。问：

　　(1)孟某的行为是否构成犯罪?如果不构成犯罪请说明理由;如果构成犯罪，请说明构成什么罪并说明理由。

　　(2)金某的行为是否构成犯罪?如不构成犯罪请说明理由;如果构成犯罪，请说明构成什么罪并说明理由。

　　(3)齐某的行为是否构成犯罪?如果不构成犯罪请说明理由;如果构成犯罪，请说明构成什么罪，并说明理由。

　　(4)高某的行为是否构成犯罪?如果不构成犯罪请说明理由;如果构成犯罪，请说明构成什么罪并说明理由。

　　二、(本题15分)

　　案情：2004年5月23日，商人李某到素以安全著称的"大富豪"酒店住宿，下台阶时不慎摔倒，扭伤了脚踝，花去医疗费500元。经查，酒店的楼梯安检合格，但李某认为如果配置更人性化一点，他可能就不会摔倒。

　　当晚，李某又在"大富豪"酒店客房里遭仇人甲毒打，致成重伤。警方事后从酒店的安全监视系统记录资料中发现，凶手甲在入室作案前，曾尾随李某在短时间内多次上下电梯，但酒店保安人员无一人上前对形迹可疑的嫌疑人进行盘查;李某也曾接到甲的电话，但认为酒店安全，甲不敢找到这里，就没有告诉酒店保安。事后犯罪嫌疑人甲被抓获，但只有财产5000多元可供赔偿。李某向法院提起民事诉讼，要求酒店赔偿医疗费、伤残补助等30万元，酒店拒绝赔偿。

　　问题：

　　1.李某扭伤脚的医疗费如何承担?为什么?

　　2.李某可否要求"大富豪"酒店赔偿其受重伤的医疗费等全部30万元?为什么?

　　3.李某要求"大富豪"酒店承担责任的法律依据是什么?

　　4.法院如何确定本案的被告?能否将酒店直接负责的保安列为被告?为什么?

　　5.假如甲能够完全承担赔偿责任，甲承担后能否向酒店追偿?为什么?

　　6."大富豪"酒店承担赔偿责任后，能否向甲追偿?为什么?

　　三、(本题15分)

　　案情：甲公司与龙某签订一投资合同，约定：双方各出资200万元，设立乙有限责任公司;甲公司以其土地使用权出资，龙某以现金和专利技术出资(双方出资物已经验资);龙某任董事长兼总经理;公司亏损按出资比例分担。双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损作出规定，其他内容与投资合同内容一致。乙公司经工商登记后，在甲公司用以出资的土地上生产经营，但甲公司未将土地使用权过户到乙公司。

　　2000年3月，乙公司向丙银行借款200万元，甲公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龙某书面表示同意。2003年8月，法院判决乙公司偿还丙银行上述货款本息共240万元，并判决甲公司承担连带清偿责任。此时，乙公司已资不抵债，净亏损180万元。另查明，龙某在公司成立后将120万元注册资金转出，替朋友偿还债务。

　　基于上述情况，丙银行在执行过程中要求甲公司和龙某对乙公司债务承担责任。甲公司认为，自己为担保行为时，土地属乙公司所有，故其抵押行为应无效，且甲公司已于货款后1个月退出了乙公司，因此，其对240万元贷款本息不应承担责任;另外乙公司注册资金中的120万元被龙某占用，龙某应退出120万元的一半给甲公司。龙某则认为，乙公司成立时甲公司投资不到位，故乙公司成立无效，乙公司的亏损应由甲公司按投资合同约定承担一半。

　　问题：

　　1.甲公司的抵押行为是否有效?为什么?

　　2.乙公司的成立是否有效?为什么?

　　3.甲公司认为其已退出乙公司的主张能否成立?为什么?

　　4.甲公司可否要求龙某退还其占用的120万元中的60万元?为什么?

　　5.甲公司应否承担乙公司亏损的一半?为什么?

　　6.乙公司、甲公司和龙某对丙银行的债务各应如何承担责任?

　　四、(本题16分)

　　案情：位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉 讼，请求判决解除合同。

　　法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。

　　二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。

　　问题：

　　1.何地法院对本案具有诉讼管辖权?

　　2.假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决?

　　3.一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确?为什么?

　　4.双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据?为什么?

　　5.原告关于管辖权的上诉理由是否成立?为什么?

　　6.假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理?

　　7.对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么?

　　8.天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据?

　　五、(本题12分)

　　某县人民检察院经群众举报，于2001年7月6日作出决定，以贪污、受贿嫌疑将某国有企业总经理乔某逮捕，并于7月26日向县人民法院提起公诉。2001年8月16日，县人民法院作出一审判决，以贪污罪、受贿罪数罪并罚，判决乔某有期徒刑8年。乔某不服，上诉至市中级人民法院。市中级人民法院经审理认为，一审判决认定事实不清，证据不足，于2001年9月2日作出撤销原判、宣告乔某无罪的终审判决。2003年7月12日，乔某以对其错误逮捕、判决为由，向县人民检察院请求赔偿，请求赔偿其被限制人身自由期间的误工损失，即乔某2个月工资损失7000元，以及刑事诉讼费用、精神损害费共计5万元，并要求为其恢复名誉。请回答：

　　(1)乔某是否超过了赔偿请求期限，为什么?

　　(2)乔某向县人民检察院请求赔偿，请求对象是否正确，为什么?

　　(3)乔某的赔偿请求是否合理，为什么?

　　(4)设县检察院2003年9月15日也未答复乔某的赔偿请求，则乔某可寻求哪些权利救济?

　　(5)设乔某申请法院的赔偿委员会作出赔偿决定，则赔偿委员会作出的第一次决定的效力如何?

　　第一部分：简析题

　　一、【答 案】

　　1.孟某的行为构成介绍行贿罪。孟某受行贿人齐某之托，为其疏通行贿渠道，引荐受贿人，转达行贿的信息，向受贿人传达行贿人的要求，在行贿人和受贿人之间进行沟通、撮合，使行贿与受贿得以实现，且所介绍的贿赂为重大贿赂，情节严重。

　　据此，孟某构成介绍行贿罪，应以介绍行贿罪定罪量刑。

　　2.金某的行为构成受贿罪。金某作为国家工作人员，故意利用职权形成的便利条件，通过另一国家工作人员招生办主任高某职务上的行为，为请托人齐某谋取不正当利益，使某重点中学违反规定接受齐某的儿子入学，并收受齐某赠送的现金2万元，其行为符合《刑法》第388条规定的受贿罪，属于斡旋受贿，应当以受贿罪定罪量刑。

　　3.齐某的行为构成行贿罪。齐某为谋取不正当利益，给予国家工作人员金某以财物的行为，符合行贿罪的构成要件，应当以行贿罪定罪量刑。

　　4.高某不构成犯罪。高某身为国家机关工作人员，屈从金某的不法要求，违反国家有关规定招收学生，对明知不符合条件的学生予以招收，但其行为情节显著轻微，危害不大，不构成招收学生徇私舞弊罪。因此，高某的行为不构成犯罪，属于一般违纪行为。

　　二、1.李某扭伤脚的医疗费如何承担?为什么?

　　【答 案】 李某承担(1分)。因为酒店已经履行了必要的安全保障义务，没有过错，也没有违约，不应承担责任(1分)。

　　【考点】经营机构安全保障责任的归责原则

　　【解析】根据《人身损害赔偿解释》第6条之规定，经营机构不履行安全保障义务、承担民事责任的归责原则是过错责任原则，因此，没有过错不承担责任。

　　2.李某可否要求"大富豪"酒店赔偿其受重伤的医疗费等全部30万元?为什么?

　　【答 案】 不可以(1分)。因为李某的损害是甲造成的，甲有5000元可供赔偿，酒店只需要对余下的部分(295000元)根据过错承担补充赔偿责任(1分);同时，李某也有过错，应当分担部分责任(1分)。

　　【考点】安全保障义务人的补充责任

　　【解析】《人身损害赔偿解释》第6条规定："从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。"第2条规定："受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。"《民法通则》第131条规定：" 受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。"因此，酒店承担的是一种过错责任、补充责任，首先应当由侵权人甲赔偿，受害人也因其过错分担与过错相应的责任。

　　3.李某要求"大富豪"酒店承担责任的法律依据是什么?

　　【答 案】 既可以主张违约，又可以主张违反安全保障义务(2分)。

　　【考点】责任竞合

　　【解析】《合同法》第122条规定："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。"本案"大富豪"酒店没有按酒店的规定适当履行与李某的住宿合同，李某可以违约责任;当然，李某也可以根据《人身损害赔偿解释》要求酒店承担没有适当履行法定安全保障义务的责任。但二者只能择一行使。

　　4.法院如何确定本案的被告?能否将酒店直接负责的保安列为被告?为什么?

　　【答 案】将甲与"大富豪"酒店列为共同被告(1分)。不能列保安为被告(1分)。因为保安属于酒店的雇员，其职务行为的后果应当由酒店承担(1分)。

　　【考点】法定的追加诉讼当事人

　　【解析】《人身损害赔偿解释》第6条第二款(见第2题解析)。

　　5.假如甲能够完全承担赔偿责任，甲承担后能否向酒店追偿?为什么?

　　【答 案】不能(1分)。甲是侵权人，只有在甲无法确定或者无力承担侵权责任时，酒店才根据自的过错承担补充责任;但甲有能力承担的，酒店就不需要再承担责任，甲不能向酒店追偿(2分)。

　　【考点】责任竞合

　　【解析】法条依据是《人身损害赔偿解释》第6条。补充赔偿责任具有不可逆性，即真正的侵权人无法确定或者无力赔偿时，才由法定义务人补充赔偿。法定义务人赔偿后可以向侵权人追偿，但侵权人赔偿后不可以向法定义务人追偿。补充赔偿责任必须有法律明确规定作为依据，旨在强化某些强势民事主体的义务，使受害人及时得到救济，同时又不混淆真正的侵权责任关系。

　　6."大富豪"酒店承担赔偿责任后，能否向甲追偿?为什么?

　　【答 案】可以(1分)。因为甲是直接侵权人，酒店只承担补充责任，承担后可以向甲追偿(1分)。

　　【考点】安全保障义务人的追偿权

　　【解析】参见5。

　　三、[答 案]

　　1.有效。(1分)因甲公司为抵押行为时，抵押物并未转移，甲公司对该土地仍有支配权。(2分)

　　2.有效。(1分)公司以登记为成立要件，(1分)股东出资不到位不影响公司成立的效力 。(1分)

　　3. 不能。(1分)股东在公司登记后，不得抽回投资。(1分)

　　4. 不能。(1分)龙某占用的是公司资金，龙某仅对乙公司有返还义务，对甲公司无返还义务。(1分)

　　5. 不应承担。(1分)公司成立后，股东之投资协议不能对抗公司章程，(1分)故甲公司仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务，而无直接分担公司亏损的义务。(1分)

　　6. 乙公司应当以其全部资产对丙银行的债务负责。(1分)甲公司应当在200万元的出资范围内对丙银行的债务负责。(1分)龙某应当在120万元的范围内对丙银行的债务负责。(1分)

　　[考点]抵押财产的范围;公司的成立条件;股东不得抽回出资的义务;公司的法人财产权;有限责任公司的责任承担及股东义务

　　[解析]1.根据《担保法》第33条规定："本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。"根据该法第34条规定，抵押人依法有权处分的土地使用权可以抵押。本题中，甲公司虽以其土地使用权出资，但因其未依法办理该土地使用权的转移手续，甲公司对该土地仍有支配权，故甲公司的抵押行为有效。

　　2.根据《公司法》第8条规定："设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或者股份有限公司;不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。"第19条规定："设立有限责任公司，应当具备下列条件：(一)股东符合法定人数;(二)股东出资达到法定资本低限额;(三)股东共同制定公司章程;(四)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构;(五)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。"可见，公司以登记为成立要件，股东出资不到位不影响公司成立的效力，乙公司的成立有效。

　　3.根据《公司法》第34条、35条的规定："股东在公司登记后，不得抽回出资。""股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。"本题中，甲公司提出退出乙公司，龙某虽然书面表示同意，但未经依法办理转让出资手续的无效，甲公司认为其已退出乙公司的主张不能成立。

　　4.根据《公司法》第4条规定："公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。"因此龙某占用的是公司资金，龙某仅对乙公司又返还义务，对甲公司无返还义务，甲公司无权要求其退还占用的120万元中的60万元。

　　5.根据《公司法》第3条规定："有限责任公司和股份有限公司是企业法人。 有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。"故甲公司作为出资人，仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务，而没有直接分担乙公司亏损的义务。

　　6.根据《公司法》第3、4条规定，显然乙公司应以其全部资产对丙银行的债务负责。甲公司应当在200万元的出资范围内对丙银行的债务负责。龙某应当在120万元的范围内对丙银行的债务负责。

　　四、答案

　　1.乙区法院和丙区法院。(2分)

　　(评分标准：答出其中一个管辖法院，即可得1分。)

　　2.请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。(2分)

　　(评分标准：答出其中一种途径，即可得1分。)

　　一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。(1分)

　　(评分标准：答"向人民法院起诉"的，不得分。)

　　3.正确。(2分)

　　(评分标准：必须回答准确，方可得分。)

　　原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。(1分)

　　(评分标准：答出"不符合先予执行的条件"，即可得分。)

　　4.录音带可以作为认定案件事实的根据。(2分)

　　(评分标准：必须回答准确，方可得分。)

　　该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据。(1分)

　　(评分标准：答出"该证据取得方式合法"、"该证据取得没有侵害他人合法权益"、或"该证据取得没有违反法律禁止性规定"的，即可得分。)

　　会议纪要不能作为认定案件事实的根据。(1分)

　　(评分标准：必须回答准确，方可得分。)

　　其形式有欠缺，应当双方签字。(1分)

　　(评分标准：答"其形式有欠缺"、或"应当双方签字"，即可得分。)

　　5.不成立。(1分)

　　(评分标准：必须回答准确，方可得分。)

　　当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。(1分)

　　(评分标准：意思表达准确，可得分。)

　　6.裁定撤销原判，驳回起诉。(2分)

　　(评分标准：答出"裁定"，可得1分;"撤销原判，驳回起诉"必须回答准确，方可得分。答"撤销原判、发回重审"、"撤销原判、驳回上诉"或"驳回原判、提审"的，不得分。)

　　7.可以根据自愿原则进行调解(1分)，调解不成的，告知当事人另行起诉(1分)。

　　(评分标准：意思表达准确，可得分。)

　　8.不能。(1分)

　　(评分标准：必须回答准确，方可得分。)

　　在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。(1分)

　　(评分标准：意思表达准确，可得分。)

　　五、答 案

　　(1)王某未超过赔偿请求期限。县人民法院、县人民检察院违法行为的确认依据是市中级人民法院二审判决。时间是2001年9月2日。从这一天起2年内王某有权提出赔偿请求。(2分)

　　(2)王某向县人民检察院提出赔偿请求是正确的。本案中，县人民法院、县人民检察院是共同赔偿义务机关，王某可向其中的任何一个要求赔偿。(2分)

　　(3)王某的赔偿请求不合理。根据《国家赔偿法》规定，国家赔偿主要对当事人直接损害、物质损害给予赔偿，对王某精神损害的赔偿不应予以支持，王某的误工损失每日赔偿金应按国家上年度职工日平均工资计算，题中情形下应当为王某恢复名誉。(2分)

　　(4)王某可在10月12日之前向市检察院申请复议。市检察院在收到复议决定之日起2个月内不作出复议决定或对其复议决定不服的，王某可向市中级人民法院赔委会申请作出赔偿决定。(2分)

　　(5)赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。(1分)