信托新规解读（上篇）：哪些信托产品不适用资管新规？

2018年8月21日，中国银行保险监督管理委员会向各银监局下发了《信托部关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函[2018]37号）（下称“通知”），传达了五点工作要求，旨在落实《关于规范金融机构资产管理业务指导意见》（即“资管新规”）及《进一步明确规范金融机构资产管理业务指导意见的通知》（即“资管新规通知”）的有关精神，做好过渡期内信托业务的监管和整改工作。 通知在资管新规及资管新规通知的基础上对部分业内高度关注和持续争议的焦点做了明确和补充，回应了行业关切的问题，避免了因政策模糊地带而产生新的监管套利或不规范行为。笔者就通知的内容进行解读，对资管新规关于信托产品的适用这一核心问题做出梳理和总结。

一、 关于适用资管新规的信托产品类型

资管新规第三条关于资产管理产品的范围涉及信托的只列明了“资金信托”一项（2017年11月的征求意见稿中的表述为“资金信托计划”），资金信托在信托产品类型划分的语境下，系基于委托人初始交付的信托财产形式而做的界定，与之相对的则为“财产/财产权信托”，即初始以非现金形式的动产、不动产等财产或财产权利交付设立的信托。资管新规出台后，业内基本共识认为财产/财产权信托可以不适用资管新规，并成为很多信托公司的展业思路（包括财产/财产权信托在信保基金计提比例等上相较资金信托亦有优势）。但是本次通知明确规定“以财产权信托的名义开展资金信托业务的，适用于《指导意见》”。除此之外，通知明确“公益（慈善）信托、家族信托不适用《指导意见》相关规定”。

通知发布后，目前各类信托产品对资管新规的适用情况已基本明确，按不同标准划分整理的情况如下：

二、 何为“家族信托”

家族信托在此前一直未有明确法律法规或政策文件予以界定，业内各家开展家族信托业务的信托公司各自标准也不完全一致。本次通知首次明确了家族信托的认定标准，具体包括如下几方面：

1.信托目的：以家庭财富保护、传承和管理为主要信托目的 2.委托人：单一个人或家庭 3.受益人：限于包括委托人在内的家庭成员，但委托人不得为唯一受益人 4.信托规模：不低于1000万元（可以为现金或价值不低于1000万元的财产） 5.服务内容：财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理和金融服务 6.排除情形：单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的，具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托。

上述认定标准从信托目的、委托人、受益人、信托规模、服务内容等多方面共同界定家族信托产品，需注意的是这些标准需同时满足方可构成监管认可的排除适用资管新规的家族信托。其中有几个问题值得展开讨论：

1.什么是“家庭” “家庭”所包含的范围并没有明确法律规定，参照《婚姻法》的规定，应可包含配偶双方及子女、孙子女，以及男方或女方的父母、祖父母外祖父母、兄弟姐妹等。其中，《婚姻法》第九条规定“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”亦即，配偶一方可以成为另一方的家庭成员，但双方结婚前各自家庭成员并不能在婚后共同视为同一家庭。收养关系可以构成家庭成员，但应履行法定的收养程序。关于非直系亲属（如叔、舅、姨、侄子等），一般不认为属于民法语境下的“家庭”成员。在境内外家族信托业务实践中委托人及收益人的范围通常涉及更为广泛“家族”成员，通知中关于家族信托的委托人及受益人范围限定使用的是“家庭”，是否应限定于民法意义上的家庭成员范围，有待观察后续监管规定予以明确。

2.如何看待排除情形 通知规定“单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的，具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托”，但即使是家族信托业务，追求财产的保值增值无疑也是很重要的一个信托目的。那排除情形是否意味家族信托只能是管理性、消费性的，而不能存在盈利性？答案应当是否定的。排除情形是规避借家族信托名义开展传统营利信托业务进而规避监管的行为，而非是要求家族信托不可以追求财产的保值增值。但除财产保值增值外，家族信托亦需有其他能够体现家族信托目的的管理、运作或处分行为。

3.家族信托不适用资管新规的效力范围 按照通知规定理解，符合条件的家族信托不适用资管新规的相关规定，亦即可以不受如嵌套投资层数要求等限制。不过该通知因系银保监会面向信托机构的专项文件，后续信托公司之间，如涉及家族信托投资其他信托产品的，则被投资的信托公司应可将该家族信托视为单一合格投资者而不用视为资管产品，不用计算一层产品层数。但家族信托投资证券期货经营机构的资管计划的，是否也能豁免嵌套层数等，因证监会尚未有文件或窗口指导认可家族信托可以豁免，还有待于证监会等监管部门明确态度。

三、何为“以财产权信托的名义开展资金信托业务”

关于何为“以财产权信托的名义开展资金信托业务”，笔者理解主要系针对目前普遍的“信托受益权流动化”模式产品，其基本结构为：

融资方以其合法持有的特定资产（如股权、应收账款、特定资产收益权）交付给信托公司设立信托，成为信托的委托人及受益人，持有信托受益权。后信托公司将信托受益权等分化、份额化并面向合格投资者发行，投资者交付资金认购相应的信托受益权，成为信托受益人。信托公司则将投资者认购信托受益权的资金交付给融资方。底层交易安排上，通过特定资产的回款或融资方、其他主体的远期回购/受让，实现信托收益，并向投资人进行分配。

上述业务结构利用了信托的委托财产可以为财产或财产权、信托受益权可以转让等制度安排，以财产信托结构实际开展了资金信托业务，亦即交易本质仍是面向合格投资者募集资金并购买特定资产。这种业务模式如果仅从形式上认定为财产权信托而无需遵照适用资管新规，无疑会产生新的监管套利空间，故本次通知将以财产权信托的名义开展的资金信托业务，明确要求适用资管新规，需遵守资管新规对投资运作的各项要求。