国企重组中的公司分立模式相关法律问题

国有公司存续分立会涉及股权、资产所有权的转移，根据《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）似乎需要通过交易所公开挂牌交易。对于这一问题，国资委于2019年8月2日在其官方网站答复：“国有企业进行存续分立原则上不属于产权转让或资产转让行为，故不适用32号令，应执行《公司法》等相关法律法规。”[2]这是因为，公司分立造成的股权、资产所有权转移与32号令所规定的遵循等价有偿和公开公平公正原则的交易不同，既无法按照32号令的要求进场挂牌，也不涉及支付合理对价，因此无论是从行为性质上还是操作可行性上，国有企业存续分立所涉及的股权和资产所有权的转移都不应适用32号令的规定。

二、公司分立相较于其他重组模式的优势

（一）公司分立模式最大的优势在于节税。根据《增值税暂行条例》、《土地增值税暂行条例》、《财政部、国家税务总局关于企业改制重组若干契税政策的通知》、《财政部、国家税务总局关于企业改制过程中有关印花税政策的通知》等规定，公司分立不征收增值税、土地增值税、契税及印花税。此外，公司分立一定条件下可以适用《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）规定的特殊税务处理。特殊税务处理是指对于符合规定条件[3]的重组交易，取得资产方视为按照原计税基础取得资产，对交易对价中股权支付部分暂不确认有关资产的转让所得或损失。相比于一般性税务处理，特殊性税务处理在交易发生时无需确认转让所得，即在交易发生后无需立即申报和缴纳所得税，待12个月静默期届满后再次转让资产时才确认所得和纳税，最终实现递延纳税的效果。如要适用特殊税务处理，公司应向主管税务机关申请备案，并以备案完成日作为静默期的起算时点，备案前应至少完成分立后公司的工商注册登记。静默期为12个月，“静默期”内，分立后公司的股权不能变动。实务中也存在缩短静默期的案例，但需要与税务机关一事一议。

（二）解决历史遗留问题。成立时间较早的国企，其历史沿革经常存在瑕疵，如股东抽逃出资、某次增资或转股未履行评估备案、未经审批以净资产转增注册资本等问题。此外，公司部分资产或业务也可能存在权属瑕疵或者争议，如土地或者房屋涉及集体土地与非建设用地、不符合规划、未竣工验收、无房产证等情形。这些瑕疵时代久远、解决难度较大，对于公司后续实施并入上市公司、引入战略投资人等重组方案可能造成障碍。因此，可考虑采取存续分立方式，将公司主要业务及权属清晰资产划入新设公司，如此新设公司没有“历史包袱”，可以作为“干净”的标的参与后续的重组。

（三）突出主营业务及解决同业竞争。拟上市企业的主营业务应当突出，且不宜存在不适合纳入上市公司体系的业务，因此为突出拟上市公司主营业务或剥离不适合上市的业务也是采取公司分立的主要原因之一。此外，如拟上市公司的控股股东或其他重要股东与公司存在同业竞争，也可以通过公司分立的形式剥离股东的竞争业务，以解决同业竞争问题。

三、国有企业分立过程中常见的法律问题及其解决方式

（一）注册资本的确定

根据《国家工商行政管理总局关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》第二条第（五）项：“因分立而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由分立决议或者决定约定，但分立后公司注册资本之和、实收资本之和不得高于分立前公司的注册资本、实收资本。”实务中多数情况下，分立后主体的注册资本之和刚好等于分立之前注册资本，但根据上述规定，分立后主体的注册资本之和似乎可以低于分立之前注册资本。笔者经手的某北京地区项目中，公司拟分立后的主体注册资本之和低于分立前注册资本，工商部门认为该行为构成减资，需要在作出分立决议的同时做出减资决议，并履行减资程序。

（二）通知债权人程序中需重点关注的问题

新修订《公司法》第222条规定：“公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。” 通知债权人是公司分立的重要程序，对于已知通讯信息的债权人，需逐一发出书面通知；对于其他潜在的债权人，应登报或通过国家企业信用信息公示系统公告。对于公告期，《公司法》及其他法律法规无明确规定，实践中通常参照公司减资的规定，公告期以45天为准。此外，关于是否需要获得债权人同意，因公司分立后的主体应对分立前债务承担连带清偿责任，因此原则上无需取得债权人同意。但在公司分拆上市的项目中，由于公司分立后主体对分立前债务承担连带责任，若存续公司由上市公司收购进入上市公司体系后，新设公司债权人可向存续公司主张债权，如此则构成关联方资金占用，可能对重组上市构成障碍。现有案例中，多数情况下公司分立需要取得债权人豁免（存续公司承担连带责任）方能通过交易所的监管问询，如上海普丽盛包装股份有限公司重大资产置换、发行股份购买资产项目、陕西延长石油化建股份有限公司重大资产重组项目、苏州苏大维格光电科技股份有限公司发行股份及支付现金购买资产项目。同时，也有少部分未取得债权人豁免的情况下通过问询的案例，这些案例中，公司通常都采取了保障措施以避免进入上市体系的公司代偿债务，通常的措施包括存续主体主动承债以及控股股东提供担保。

（三）资产、债务分割方案如何确定

国企分立需要根据分立的商业目的制定资产和债务分割方案，现行《公司法》及国资监管规定对分割方案未做限制性规定，因此分割方案是否具备商业合理性并不影响分立事项的推进。但若分立后拟实施其他经济活动，如将分立后主体作为被收购标的由上市公司收购，则需要提前考虑分割方案的商业合理性，否则将面临监管风险。以下重点讨论两类比较常见的资产债务不匹配的分割方案：1.为降低公司负债率实施的存续分立，通常将大部分债务划分至新设公司，而将主要资产留在存续主体。2.为突出主营业务实施的存续分立，通常将非主营业务和配套资产划分至新设主体，而主营业务、资产及全部或大部分债务留存在存续主体。笔者接触到的公司分立后由上市公司现金收购的案例中，在受到交易所问询的情况下，通常需要从“债务随业务走”的角度进行解释。在第1类分割方案中，如果划分到新设主体的债务大多为经营性债务，则不符合“债务随业务走”的原则；如果划分到新设主体的为诸如员工薪酬等非经营性债务，基本可以通过监管的问询。第2类分割方案下，鉴于划分到新设主体的多为与主营业务关联度较低或本身价值较低的资产（如经营情况恶化、财务困难的股权资产，账面价值转让收回难度较大的债权资产），分割完成后的存续主体进入上市公司不会损害上市公司和中小股东利益，因此，此类分割方案通常可以通过监管的问询。

（四）人员安置

《劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”根据该规定，对于存续分立（A分立为A和B）的情况下，若不做特殊安排，则员工和存续公司的劳动关系将保持不变。若将员工劳动关系变更至新设主体，则涉及安置问题。在新设分立（A分立为B和C）的情况下，由于原用人单位已经注销，员工劳动关系需要由新公司承继，也涉及安置问题。此外，按照上述规定，分立后员工的岗位、薪酬应保持不变，但公司分立往往伴随部门撤销情形，进而造成员工岗位调整，这也将涉及安置问题。

国企分立过程中员工安置基本可以参照国企改制的规定执行[4]，重点是安置方案需要经过公司民主表决。关于具体的安置措施，通常根据员工的类型进行划分，大致可以按下表执行：

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国企分立是否属于《劳动合同法》第四十条第（三）款规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”？如员工既不接受安置方案（包括调岗），也不接受协商解除劳动合同，公司可否单方解除劳动关系？《劳动合同法》第四十条规定了三类无需员工同意用人单位在正常支付经济补偿的前提下单方解约的情形，其中第三类为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。关于“客观情况”的界定，原劳动部办公厅于1994年9月5日下发的《关于＜劳动法＞若干条文的说明》第二十六条规定：“客观情况是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转换等。” 除上述规定外，部分地区（如北京）也出台过类似规定[5]。上述规定均强调公司遭遇的是不受公司本身控制的外部重大变故，是企业不得不面对和接受的事实，重点强调客观因素的外部性和不可控性。结合项目经验，笔者认为，国企改制、混改（科改）等执行政策的经济活动基本属于“客观情况发生重大变化”。关于国企分立，如果分立活动是执行上级部门或集团的改革方案，基本可以论证分立系公司自身难以改变或控制的外部原因，属于“客观情况发生重大变化”。但如果分立是公司自发采取的，是追求更高利润而进行的管理模式改变，则可能不属于“客观情况发生重大变化”。

总体而言，公司分立是一种适用场景与优势均较多的重组模式，国企在设计重组方案时不妨多加考量。当然，现行国资监管政策对国企分立的合法合规性要求比较严格，实施过程中，通知债权人、资产与债务分割方案以及人员安置等环节均存在诸多法律问题需要重点关注。

[注]

[1] 《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》第二条第（一）款：“支持公司采取多种方式合并分立重组。公司合并可以采取两种形式：一种是吸收合并，指一个公司吸收其他公司后存续，被吸收公司解散；另一种是新设合并，指两个或者两个以上公司归并为一个新公司，原有各公司解散。公司分立可以采取两种形式：一种是存续分立，指一个公司分出一个或者一个以上新公司，原公司存续；另一种是解散分立，指一个公司分为两个或者两个以上新公司，原公司解散。”

[2] 参见：http://wap.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854167/c11882363/content.html?eqid=c7edce18000232e500000002642e8215>

[3] 根据财税[2009]59号文第五条：“企业重组符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：

（一）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

（二）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。

（三）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

（四）重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。

（五）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。”

[4] 《企业国有资产法》第三十七条规定：“国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”

[5] 北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会下发的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第十二条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。下列情形一般属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。”

闵敏 律师

北京办公室 合伙人

业务领域：跨境投资并购，金融产品和信托，诉讼仲裁

行业领域：银行业和金融服务

胡印璋 律师

北京办公室 公司业务部

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