我国景区门票优惠政策中的合理差别与歧视

关键词：门票优惠；平等；歧视；区别对待

由于公物是直接服务于公共利益的财产，或者交给行政机关加以使用，或者交给公众使用，以满足人们的基本生活需要，因此，对公物的使用本应实行免费，以保障公民基本权利的实现，而不能为了营利目的而向公物使用者收费。但是，法律也允许在例外情况下，为了弥补公物的管理成本支出或者防止出现公物使用上的拥堵效应，可以向使用者收取适当的费用。对于可以收费的情形，如景区的门票收费，管理者在将收费标准报物价部门批准后是否可以对不同的使用者实行不同的收费政策，在理论上和实践中都存在争议。如果人们对于平等的理解只是停留在形式上的、致力于消除歧视而忽视社会上潜在的不平等，不平等的程度将越来越严重。因此，在正义意味着平等的时代,社会不能简单停留于形式平等,而应最大程度地实现实质平等。[1] 同理，我国宪法关于“公民在法律面前一律平等”的规定，虽然首先要保障形式平等，但形式平等并非是绝对的、机械的，国家可以对形式平等施加必要的限制，以保障公民在法律上地位的实质平等，即“对相同情况作出相同处理、对不同情况作出不同处理”，因为“在某些情况下，对资源、资格、资质明显不一的人，不计他们之间切身的差别，一律给予同等待遇，反而是一种歧视”。[2] 为此，我国的法律也要求在门票收费政策上对弱者给予照顾，以便对财富或收入实行再分配。例如，我国的《未成年人保护法》第30条、《老年人权益保障法》第59条、《旅游法》第11条都要求公园、景点等公共场所应向残疾人、未成年人、老年人免费或者优惠开放。国家发改委也曾发出通知，明确要求实行政府定价、政府指导价管理的游览参观点，对老年人、现役军人、未成年人及学生等应适当优惠，对残疾人、儿童等实行免票。[3] 目前各地制定的门票优惠政策大部分是根据上述法律、法规和规范性文件的规定，在实现实质平等的旗号下出台的。但这些优惠政策极不统一，且基于身高、年龄、身份、宗教、地域等因素而实行的区别对待是否符合实质平等的要求，还有待进一步检验。对于国家发改委在没有宪法和法律法规依据或者明确授权的情况下区别对待公民（如对残疾人免费并无法律依据），是否违法，在理论上也值得探讨。由于在公有制国家，平等权一向被视为最敏感、最容易让公众感受到“痛”的基本权利，因此，上述优惠政策的合理与否，事关社会最基本的公平、正义，涉及千家万户的切身利益，为人民群众所密切关注。由于宪法上平等概念的高度抽象性，使人们在平等审查上颇感棘手，而理论上又缺乏统一的指导标准，因此，本文在对全国十大著名景区的门票优惠政策进行考察的基础上，特结合宪法关于“公民在法律面前一律平等”的规定和理论上关于区别对待是否构成歧视的标准，就各项优惠政策背后理由的正当性进行分析，进而提出防范歧视性景区门票优惠政策的法律建议。

这里需要特别说明的是，本文所说的“景区”不包括私人投资建设的公园和景区在内，且本文的写作建立在以下三个假设成立的基础之上：1. 尽管我国《宪法》第45条（物质帮助权条款）、第46条第2款和第49条只是要求给予老弱病残和未成年人特别保护，并未明确要求立法机关必须给予老弱病残和未成年人以特别的照顾，但我国《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《旅游法》要求给予这类人员免费或优惠的规定依然是合宪的；2. 宪法关于平等原则的规定可以适用于国家对福利或补贴的发放、社会救助以及公园景区的管理，甚至任何权利和利益的分配；3. 公有公园或者景区的管理者即使是营利性的公司，也要受到宪法规定的平等条款的拘束，但私人投资建设的公园和景区除外。

一、对我国十大景区门票优惠政策的比较

通过对2018年暑假期间张家界、九寨沟、北京故宫、长城等全国十大景区的门票优惠政策进行比较，我们可以得表如下：

表一：全国十大景区门票收费优惠政策表[4]

从上表可以看出，为了贯彻《老年人权益保障法》《未成年人保护法》《参加人保障法》《教育法》等法律法规，我国各地的景区管理者在门票收费上对老人、儿童、学生、残疾人等特殊群体实行了优惠政策，但是优惠的对象和程度却大不一样，例如有的对老年人实行免费，有的对老年人实行优惠，还有的对60-69岁的老年人实行半价优惠，而对70岁以上老人实行免费。对于这种不一致的规定是否存在年龄歧视，不无疑问。由于这类收费景区的管理者很多属于旅游经营者，以营利为目的，因此，按照建立社会主义市场经济体制的要求，经营者应当享有一定范围的经营自主权，可以为了吸引消费而对旅游消费者实行差别定价，但是景区管理者管理的是国家的公共资源，按照“国家行为理论”，[5] 景区管理者也应如同国家机关一样，受到宪法和包括平等权在内的基本权利条款的约束，因而又不能随意区别对待公民。这种潜在的冲突，使得法学界很少有人从平等的角度对于景区门票收费优惠政策不一致、不统一的正当性加以检视，以致于人们越来越对其背后可能存在的歧视变得麻木或者习以为常。这与各地中考政策对少数民族考生加分被认为是实质平等的体现而无人质疑是一样的。当然，要分析门票收费优惠政策的背后是否存在歧视，首先必须从理论上弄清楚宪法上关于区别待遇构成歧视的判断标准是什么。

二、判断区别待遇是否构成歧视的标准

在美国，平等保护条款不仅被认为是对个人权利的保障，也被认为是对政府归类能力施加的限制，[6] 目的是防止政府恣意区别对待公民。我国宪法规定的“公民在法律面前一律平等”，一般是指“国家不得因人的自然的（种族、肤色、性别、民族）、社会的（财产、语言、宗教、社会出身）或其他方面（党派或其他见解、其他身份）等任何情况，在法律上对他们进行区分而给予差别对待，确定其不同的权利与义务”，[7] 除非是合理的差别。这一规定体现为国家权力行使应遵循的原则和受到的限制，实际上要求国家机关和国家工作人员应当为公民提供平等保护或者说应当平等对待公民。上述宪法规定意味着公民在经济、政治、文化等各个方面利益的享有上有从国家那里获得平等保护的权利。这里的“法律”应从广义上理解，指的是国家机关制定的具有普遍约束力的规则，包括法律、法规、规章以及规范性文件。这里的“合理的差别”指的是实质平等 ，即“为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所致的事实上的不平等,依据各个人的不同属性分别采取不同的方式,对作为各个人的人格之形成和发展所必须的前提条件进行实质意义上的平等保障的原理”。[8] 换句话说，实质平等是国家为了纠正因为形式上的平等可能导致的事实上的不平等，而根据具体情况和实质需要，对具有某一种特征的人群尤其是因为“历史形成的处于不利地位的团体”，在经济、社会、文化等方面与不具有该特征的其他群体之间存在的事实上的差异，采取适当的、合理的、必要的区别对待方式和措施，进而为公民提供平等发展所需要的条件。这种实质平等也被称为“补偿性区别对待”，即为了弥补因历史原因而处于不利地位的弱势群体“过去受到的歧视和不公正及其可能的不良后果”[9]而给予的照顾或者优惠。

然而，形式平等与实质平等之间一直存在紧张关系。理论界认为形式平等是最主要的、最基本的平等形态，实质平等是辅助形态，是例外，为追求实质平等而实行的合理区别对待并不构成歧视。至于何种区别对待构成歧视，宪法学界并无统一的意见。按照罗尔斯的观点，对社会和经济作出的某种形式上不平等的安排，只要符合以下两个原则就应归入实质平等的范畴：“（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益，并且，（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。”[10] 美国联邦最高法院通过判例形成了三个不同的审查标准：一是对涉及种族问题的嫌疑归类以及侵犯宪法保护的基本权利或利益的归类采取严格审查标准；二是对性别归类采取中等审查标准；三是对经济归类采取宽松审查标准。[11] 德国联邦宪法法院自上世纪八十年代以来提出了区别对待是否合理的标准是，国家对A作出有别于B的差别待遇，必须A、B之间所存在的差异性，依其种类与重要性，足以使得差别待遇合理化，方能摆脱违反平等原则的指责。[12]美国的学者也持类似观点，认为平等观念要求立法归类时不仅要比较两类人之间的差异，也要考虑立法目的。[13] 实践中，德国联邦宪法法院一般运用比例原则对差别对待的合理性进行审查，认为只要有关差别对待的规定违反其中任何一个子原则，就会被认为违反平等原则。[14] 但德国法院在运用比例原则之前，一般要先审查区别对待目的是为了实现“不等者之不等”的实质平等目的，还是为了实现与实质平等无关的政策目的，以及相应的目的本身是否合宪。笔者认为，区别待遇是否构成歧视的判断标准应从宏观和微观两个维度加以确定。

（一）宏观上的判断标准

从宏观上看，区别对待是否构成歧视不仅要考虑区别对待的目的是否符合立法规定的公共利益目的，也要考虑区别对待的手段是否符合比例原则的要求，[15] 手段与目的之间是否存在正当的联结。

1. 目的正当性：区别对待的目的是否属于合法的公共利益目的

在美国，立法“归类的合宪性或正当性取决于区别的目的及其和目的之间的相关程度”，[16] 也就是说区别对待必须基于宪法可以接受的理由，且被证明是实现宪法目标合理相关的手段。法国宪法委员会认为，议会必须提供与公共利益相关的理由，才能够在立法上作出区别规定，因而禁止法律在授予特权时缺乏公共利益理由。[17] 例如，国家法律明确要求在门票收费上给予未成年人优惠，是基于未成年人处于学习阶段，没有劳动收入的事实。区别对待成年人和未成年人的目的，是为了保障未成年人得到全面的发展，属于公共利益目的，符合宪法的规定。

2. 手段与目的的关系：两者之间是否存在正当联结

印度宪法关于保障机会平等的规定也仅仅禁止国家在立法和法律执行过程中不公平的恣意归类，但若这种归类是理性的、非歧视的，且与所要实现的目标之间存在紧密的关联，那么并不违反平等原则。[18] 我国台湾地区司法院释字第179号解释同样认为，判断区别对待是否构成歧视，首先要判断“差别待遇是否符合立法目的之要求，或者说作为手段的差别待遇与所追求目的间是否有合理关联”。[19] 不当联结禁止原则要求行政机关为实现行政目的而课予公民一定义务或负担，或对公民带来一定的不利益时，必须确保所采取的手段与所实现的目的之间有合理的联结关系存在。[20] 例如，照顾弱者是为了实现实质平等，具有公共利益上的正当性，但是在什么方面给予照顾，就涉及手段与目的之间是否有正当的联系，是否违反不当联结禁止原则的问题。在美国的一起有关食物券计划案中，食物券计划的目的是为低收入群体提供食物援助，并根据家庭收入确定需求，并把家庭定义为“有血缘或者无血缘的个人的组合，他们不是居住在一个公共机构或者较为宽敞房间中的居民，而是作为一个共用厨具设备的经济组织居住在一起，他们通常共同购买食物”，但后来的法律修改了这一定义，排除了“含有一个与任何其他家庭成员没有血缘关系的个人的家庭”。为此，联邦最高法院最后裁定这种分类与最初表述的“为穷人提供援助”以满足其营养需求的目标“不相关”，因而违反了平等保护条款。[21]

3. 手段正当性：手段与目的之间是否符合比例原则

比例原则作为宪法和行政法上的一般法律原则，包含适当性（也称为“妥当性”）、必要性、狭义比例原则（也称为“比例性原则”）三个子原则，[22]要求区别对待的手段能够或有助于实现公共利益目的；在实现行政目的的多种手段中，应选择给公民带来损害最小的手段；实现行政目的带来的利益应当大于区别对待的手段所花费的成本。[23] 除了美国、德国和我国台湾地区外，印度最高法院也重点依赖该原则来审查区别对待是否构成歧视。[24] 立法归类作为实现行政目的的手段，必然会给具有某种特征的人带来不利益，因而也应符合比例原则的要求。违反比例原则的立法归类应认定为歧视。

（二）微观上应考虑的因素

对于具体如何判断手段与目的之间是否存在一定程度的关联性以及这种关联性达到何种程度，我国台湾地区司法院曾指出：

“鉴于国家资源有限，有关社会政策之立法，必须考量国家之经济及财政状况，依资源有效利用之原则，并注意与一般国民之平等关系，就福利资源为妥善之分配；对于受益人范围之决定，应斟酌其财力、收入、家计负担及须照顾之必要性妥为规定，不得仅以受益人之特定职位或身份作为区别对待之唯一依据；对于给付方式及额度之规定，亦应力求与受益人之基本生活需求相当，不得超过达成立法目的所需必要限度而给予明显过度之照顾。”[25]

就微观而言，判断区别对待是否构成歧视，一般应考虑以下因素：

一是要考虑区别对待所要实现的公共利益的性质与重要性。区别对待所要实现的公共利益目的既可以是为了实现实质平等，也可以是与实质平等无关的其他政策目的，如为了防止对公共利益带来损害或者促进公共利益的实现。不同的区别对待目的决定了平等审查标准的不同。如果是为了实现实质平等的目的，那么判断区别对待是否构成歧视，就必须重点考虑对弱者的照顾是否过度而超出公众所容忍的范围，或者对强者的限制超过了必要的限度，例如，在门票收费比较高的情况下，若景区管理者对领取最低生活保障费者给予半价优惠，普通旅游者可能就没有意见，但如果给予其免费，就可能超出普通旅游者的忍受范围，构成对普通旅游者的反向歧视。如果是为了防止给公共利益带来损害而给予区别待遇，那就必须重点审查立法归类是否存在过多包含和过少包含的情况，以及手段与目的之间是否符合比例原则。

二是要考虑区别对待所限制的权益的性质。如果区别对待体现在对生命权、财产权、言论自由、人身自由等自由权的剥夺或者限制上，则应采取最严格的审查标准[26]；如果是追求经济政策的差别待遇，则应采取中等的可支持性审查标准；对老弱残障的有利差别待遇，原则上应采最宽松的明显审查标准，且应区分有无宪法的授权。如对军人的门票优惠有宪法的授权，因而就应采取最宽松的审查标准。

三是要考虑区别对待所依据的特征是否明确包含在宪法有关平等的规定之中。在我国台湾地区，如果差别待遇涉及宪法明确规定的男女平等，大法官则要求差别待遇必须是因应“男女生理差异或因此差异所生社会生活功能角色的差异”而设定。[27] 我国宪法明确规定了男女平等、各民族平等和各宗教平等，那么基于性别、民族或者宗教的不同而区别对待公民，就必须受到严格审查，因此景区门票收费政策上对信仰宗教的公民的优惠，就必须接受严格的审查。

四是要考虑立法归类是否存在过多包含（Overinclusive）或者过少包含（Underinclusive）的情况。按照平等保护的要求，国家应当对本质上相同的情况作出相同的处理，因此，国家应按照同样的标准对待处境相似的人。换句话说，合理的立法分类必须包括所有的与立法目的有关的处于类似地位的人。[28] 如果立法归类将无辜的旁观者以及特定环境中的不幸受害者纳入其中，那就属于过多包含，[29] 而处于类似地位的人应当纳入却没有纳入，则属于过少包含。例如，我国很多地方之所以在中考和高考时对落后山区的少数民族考生实行适当加分的政策，是因为那里的教育资源长期投入不足，因而有必要为了实现实质平等而加分，但这种做法忽视了落后山区的汉族考生，他们与少数民族考生的处境相同，却没有给予加分照顾，则属于过少包含。无论是过多包含还是过少包含，都存在违反平等保护原则的嫌疑，具体将随归类所依据的特征的不同而不同。

五是要考虑国家是否是所分配利益的唯一提供者。[30] 如果公民所需要的这种利益只能从国家手中获得，无法从私人市场获得，那么国家如果在这种利益的分配上区别对待公民就应当受到严格的审查，否则就只应受到比较宽松的审查，允许市场主体在一定程度和范围内实行差别定价，以吸引属于特定群体的消费者的消费。例如，如果国有景区和私人投资建设的景区具有同质性时，因为旅游者有多种途径可以获得所需要的利益，因此，国有景区的管理者此时即使在收费上区别对待旅游者，原则上也只应接受比较宽松的平等审查。

六是要考虑收费的性质以及公园利用与公民基本权利的关系。以公园为例，公园土地的用途可区分为公园用途和非公园用途。法律并不完全禁止非公园用途的土地利用。只要政府就公园土地用于非公园用途的决定进行了仔细审查，并制定了合理减轻非公园用途对公园用途带来负面影响的计划，那么在履行报批手续后，公园管理者也是可以将公园土地用于非公园用途的。[31] 这种非公园用途的利用往往具有商业性质，因此，政府自然要向经营者收取特许使用费。而与此对应，特许经营者必然要向旅游者收取相应的费用，以收回投资和获得合理利润回报。此时，特许经营者对公园土地的商业性利用采取的收费优惠政策（如公园内索道经营者对索道使用实行的收费优惠政策），因为受到市场差别定价必要性的影响，因而相比对公园的一般利用（具有公益性）实行的门票优惠政策，就应受到更为宽松的平等审查。即使对公园的利用，也要区分这种利用与公民基本权利实现的关系。如果对公园的利用是公民基本权利得以实现不可缺少的物质保障，那么对这样的公民免费或者给予优惠就具有正当性；如果并非公民基本权利得以实现不可缺少的物质保障，那么给予某些人优惠就不具有正当性,例如将公园内的索道向最低生活保障费领取者免费就不具有正当性。

这种分别从宏观和微观上对多种因素加以考虑和权衡的方法，相比传统的“手段-目的”审查方法，具有了更大的灵活性。尽管这种灵活性会产生不确定性，而不确定性历来被认为是法律的诅咒物，但是此种明确、公开地平衡平等和权利冲突的混合模式的好处，超过了任何成本。[32]

尽管关于判断区别对待是否构成歧视要权衡的因素众多，但从审查程序的视角来看，判断区别待遇是否构成歧视，依然可以按照下面图表所示的“四阶段法”进行：

三、我国景区收费优惠政策中存在的五大歧视

我国是公有制国家，公民能否以及如何利用公园、景点，属于公共资源分配的范畴，国家或者受托人理应遵循分配平等的原则，给予每个人应得的东西。当然，“什么是一个人应得的东西是依赖于所分配的是什么东西以及分配在其中发生的情景的”，[33] 因而这也许会要求一种不平等的分配。然而，我们必须谨记：“尽管国家因其他原因在某些地方必须使用强制手段，但它必须对所有的人一视同仁，如果以为为使人们在境况上更加相同，便有理由进一步使用有差别的强制手段，这在一个自由社会里是无论如何不能被接受的。” [34] 事实上的不平等无处不在，试图消除所有的不平等是不现实也是徒劳的。我们应当做的是，在立法和法律适用上应当把每个人“当做在生命、自由、幸福和其他一些基本的物品和利益方面拥有同等的要求的人来看待”。[35] 德国联邦宪法法院也认为，促进身心障碍者之生活地位而采取的优惠措施，一般而言是容许的，但不必然是宪法所要求的。[36] 如果不区分贫困的原因是因为年老，还是疾病或者丧失劳动能力，或者其它原因，一概对穷人实行优惠，那必然会打击人们创造财富的积极性，就将构成对大部分人尤其是中间阶层的人的自由的侵害。因此，经济上的不平等尽管是一种弊端，但我们也没有理由让国家凭借强制性的区别对待对这种经济上的不平等全面加以纠正，进而让穷人在很多方面都享有特权。因此，政府在作出区别对待不同公民的决策如门票优惠政策时，对于受到决策约束的人，应当平等地考虑他们的幸福和利益，[37] 避免因为照顾弱势群体的利益而损害到另一群体的自由和财产权。如果我们对弱者实行的优惠政策保障了少数弱势群体有了频繁去公园的机会，但却导致剥夺了另一群人改善自己境况的动力，那么社会将陷入极度的贫困，社会的整体收入和福利将因此下降。因此，对目前各地实行的公园门票优惠政策保持审慎和警惕的态度是必要的。根据表一的优惠政策，结合有关区别对待是否构成歧视的判断标准，可以发现我国当前景区门票优惠政策中对特定群体给予照顾的目的，只能是为了实现实质平等，而不是与实现实质平等无关的其他公共利益目的，因而考察不同群体之间是否因为追求形式上的平等而导致了实质上的不平等就成为判断优惠政策是否构成歧视的关键。据此可以认定，当前的门票优惠政策存在以下几个方面的歧视：

（一）年龄歧视

我国法律明确规定公园和景点应对老年人实行免费或者优惠，但是许多公园或景点的门票优惠政策却区别对待老年人，即对70岁以上老人免费，对60-69岁老年人实行半价优惠。各地的做法看似是在法律规定范围内作出的具体规定，但是却基于年龄的不同，区别对待不同年龄阶段的老年人。有的人也许会说，从一个人的一生所享受的利益来看，这对所有人是一视同仁的，不违反平等对待原则。然而，这种说法忽视了人的寿命有长有短、人的身体有好有坏的事实，存在对短寿者的歧视嫌疑。这种做法是否真的构成歧视呢？要回答这个问题，必须首先回答我国法律要求公园、景点对老年人实行免费或者优惠的目的。显然，法律规定公园、景点必须给予老年人免费或者优惠的规定，是基于老年人已经退休，不再劳动，靠领取退休金生活，如果不给予老年人免费后者优惠将大幅度增加老年人的生活负担，因而要求公园、景点必须根据收取门票的高低决定是给老年人免费还是优惠，以及给予多大程度的优惠。事实上，不管哪个年龄段的老年人都属于靠领取退休金生活的人，属于本质上相同的情况，年龄的差别不足以支持对60-69岁的老年人半价优惠以及对70岁以上的老年人免费这种区别对待结果的正当性。60-69岁的老年人并不一定就比70岁以上的老年人收入更高，对两者加以区分没有任何意义。基于以上理由，部分景区门票优惠政策中基于年龄而对不同的老年人实行区别待遇已经违反狭义的比例原则，构成歧视，应予取消。正如美国和印度最高法院在判例中所指出的：“如果行政行为所根据的制定法并不具有歧视性，但该行为却‘用心险恶，手段不公，在情况相似的人们中间实际造成了不公平、不合法的歧视效果’，那它也可能违反平等条款。”[38]

（二）身高歧视

目前各地景区门票收费上照搬铁路等部门以身高确定待遇的做法很普遍。例如，有的规定1.2米以下儿童免费，有的规定1.3米以下儿童免费，有的规定1.4米以下儿童免费，且这种规定往往是与6岁以下儿童免费是选择性的并列关系（6岁以下或者1.x米以下儿童免费）。我国目前的法律并未对“儿童”予以界定，但是按照国际《儿童权利公约》的界定，儿童是指18岁以下的任何人。显然，上述门票优惠规定意味着，除了6岁以下儿童是免费的外，6岁以上儿童但身高在1.x米以下的，也给予免费待遇。因此，同样是6岁以上的未成年人，身高1.x米以下的，可以免费，身高1.x米以上的，只能实行半价或者八折等优惠。这样的做法表面上符合法律关于对未成年人实行免费或者优惠开放的规定，但是同样作为没有收入的未成年人，却出现了两种不同的待遇，区别的标准只是身高这一个人无法选择和无法控制的自然因素。以身高进行特征归类，实际上沿袭了30年前便于执法部门或者公用事业单位操作而采取的通过身高判断是否为儿童的做法，并不存在目的上的正当性，且目前通过个人提交身份证或者户口簿来证明小孩是否应当享受免费待遇的做法，相比量身高更具有可行性，因而违反比例原则。对于6岁以上的儿童或未成年人而言，身高的差别不足以支持对个子矮的人免费、对个子高的人半价优惠的正当性。因此，目前基于身高而区别对待未成年人的做法构成歧视，应予取消。

（三）户籍歧视

在我国，户籍是针对居民身份证上记载的居住地而言的。我国许多地方的公园或者景点针对本地人实行免费或者优惠票价的做法，实际上是根据居民身份证上记载的居住地，区分本地人和外地人而给予不同的待遇。由于我国是公有制国家，公园、景点基本上属于国家所有，因此，公园或者景点的管理者必须按照宪法规定的平等原则的要求，平等对待所有的游客，除非有正当的理由才能区别对待本地人和外地人。显然，目前部分地方区别对待本地人和外地人的做法，不仅在宪法和法律上缺乏依据，而且即使区别对待的目的是为了保障本地人对公园、景点的依赖性利用或者生存权的实现，因而具有目的上的正当性，但也并非所有本地人离开了对公园、景点的利用，基本的生产生活或者基本生存权就会受到威胁。按照公物法理论，只有公园、景点附近的居民基于日常生活需要或者保障生存权的需要才享有对公园、景点的增强利用权，[39] 而不是所有的本地人都应享有这项权利，因此区别对待本地人和外地人的规定不仅目的正当性存疑，而且存在过多包含的情况，同样构成歧视，应予取消。

（四）身份歧视

正如表一所显示的，无论是对最低生活保障费领取者免费，还是对国家离休干部免费，甚至是对记者免费，按照前面有关区别对待构成歧视的判断标准，都构成身份歧视。如果最低生活保障费的领取者进公园可以免费，而对于仅比他们每个月多50元但未能获得最低生活保障费的人来说，则必须全价购买高价门票才能进入公园，那么这实际上是将前者当做穷人，把后者当做“富人”，显然已经构成身份歧视，因为从实质平等的角度看，此时的资源分配应当根据财富的多寡按比例收取门票费，而不是一方全票而另一方免票，让后者为前者买单。再者，此种区别待遇也导致后者相比前者处于更加不利的地位，完全扼杀了后者通过努力劳动创造财富的积极性。一些公园、景区对国家离休干部、记者等实行免费，实际上是在赋予其特权，完全没有必要。即使因为国家离休干部给国家和社会作出特殊贡献而需要补偿他们，通过提高其养老待遇或者提高对他们的补贴即可达到目的，因而违反比例原则。这样的规定还存在过少包含的问题，因为给国家和社会做出重大贡献的人又何止国家离退休干部，院士、国务院特殊津贴的获得者、国家科技进步奖获得者等等，无不是给国家和社会做出重大贡献的人，那就都应当给予免费待遇。显然，行政机关在作出上述决策时没有做到确保相同处境的人获得相同的待遇，因而构成歧视。另外，部分景区对离休干部实行半价优惠的做法，同样存在过少包含和不符合比例原则的问题，没有必要给予他们这种不确定性的“福利”。类似的做法一旦蔓延开来，只会让普通老百姓时刻体会到一种“人分三六九等”的感觉，进而降低百姓的幸福指数，危害性极大。

（五）宗教歧视

表一的数据显示，九寨沟景区对宗教界人士给予半价优惠，必然涉及是否违反宪法关于各宗教平等的规定的问题。我国宪法第36条第2款规定：任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。宪法之所以作出各宗教平等的规定，是为了禁止区别对待信仰不同宗教的公民以及不信仰宗教的公民，是为了实现形式平等，并不存在要实现信教公民与不信教公民之间的实质平等的问题。实践中，也不存在因为追求信教公民与不信教公民之间的形式平等而带来了实质平等的结果的情况。公民在法律面前一律平等的规定，保护公民在公职、公共场所、公共设施方面不受任何形式的基于宗教的歧视。九寨沟门票优惠政策中对持有皈依证的信教群众半价优惠明显缺乏公共利益上的正当理由，产生了变相强制公民信仰宗教的后果，违反了宪法第33条和第36条的规定，属于对不信仰宗教的公民的歧视，应予取消。

当然，在公园门票收费优惠政策上，对待老年人、未成年人，与对待残疾人是否应当采取同样的政策，本身在理论上就值得探讨。老年人不像残疾人，几乎所有的人都要经历年老这一阶段，但却只有少数人会经历残疾，而受到社会的歧视，相反绝大多数人并不会因为年老而受到社会的歧视。老年人与分散的、孤立的残疾人这一少数群体不同，老年人拥有很高的参选率和可以自由支配的收入，有能力影响行政决策的出台，而且他们的家庭以及其他关系已经为老人提供了来自社会各阶层的有力和有效的支持。因此，在公园门票优惠政策上对老年人实行优惠的理由和对残疾人实行优惠的理由可能并不完全相同，因而对两者是否应实行同样的优惠政策依然会存在争议。

四、歧视性门票优惠政策的法律防范

我国宪法上关于男女平等、民族平等、宗教平等以及“公民在法律面前一律平等”的规定，是为了消灭对女性、对少数民族和对信仰宗教或不信仰宗教的人的歧视或者压迫，而非当然要给予他们特殊照顾。只有当某个人属于宪法上明确规定的弱者，如老人、未成年人、妇女、残疾人，国家机关才可以依照宪法之规定对他们的基本生活给予特别保障。但我们也必须切记：“平等既可以成为自由的最佳补充，也可以成为它最凶恶的敌人。平等与自由的关系是一种既爱有憎的关系，这取决于我们所要求的是与差异相适应的平等，还是在每一项差异中找出不平等来的平等”。[40] 给予弱者的照顾多少会间接减损普通公民的自由。另一方面，如果将公民对公园的利用也当做是“家庭获得维系生存的手段——包括食品、住房以及其他生活必需品——的能力”之一，那么公民对公园的利用就变成了公民的生活必需品，那么国家保障公民生存权的范围是不是也太大了？在公园众多的情况下，尽管富人有足够的支付能力支付所有公园的门票，但并不意味着普通公民都有能力支付，此时保障残疾人、老年人甚至穷人免费去所有公园的权利，必然会给普通公民带来伤害，因而违反平等保护原则。考虑到所有的立法或者行政政策都应平衡相冲突的群体的利益，为了避免负责公共资源分配的决策者出台歧视性的政策，就应当建立防止行政机关借由漫不经心或者官僚性的愚蠢而毫无意义地偏好某些公民群体的政策的机制，限制景区管理者的裁量权，具体应包括以下几个方面：

1. 由法律统一规定可以区别对待和禁止区别对待的情形，限制景区管理者的裁量权。“官府的专断对平等原则的破坏，比制定法上的歧视有过之而无不及。对于制定法上的歧视，人们还知道自己身处何境，但官家专断的权杖却可以部分青红皂白地随便乱舞。”[41] 考虑到我国实行的是人民代表大会制度，不可能像美国一样依赖司法机关来纠正这种歧视性的优惠政策，因此，我们应更多地依赖于立法机关，即由立法机关通过立法来防范歧视性政策的出台。建议立法机关尽快对《老年人权益保障法》《残疾人保障法》《未成年人保障法》《旅游法》等有关优惠政策的法律规定进行修改，增加禁止景区管理者区别对待的情形，并进一步就哪类人群应给予优惠或者可以给予优惠以及优惠的幅度、优惠或者免费开放的公园的类型和数量等加以限制或者细化，进而限制管理者的裁量范围，防止景区管理者曲解法律规定。例如，对老年人免费或者优惠开放的规定，就应修改为“实行收费的国有公园、景点，应根据门票收费高低对老年人生活的影响确定对老年人免费，还是给予一定程度的门票优惠”。这样规定的目的是为了禁止管理者制定对一部分老年人免费而对另一部分老年人给予门票优惠的政策。

2. 建立强制门票优惠政策拟定者公开说明理由的机制。“政府的每个行为都应该跟专横不沾边。无论这权力行使是影响一项权利，还是收回一项特权，都是如此”。[42] 由于门票优惠政策涉及面广，属于重大决策事项，为了确保决策的正当性以及为了给行政决策的合法性审查提供便利，避免行政的专横和任性，都应当按照正当程序的要求，建立强制门票优惠政策拟定者公开详细说明理由的机制，[43] 以便行政机关能够听取到公众的意见，接受公众的质疑。具体而言，优惠政策拟定者应当在公众容易接触的报纸或者网站上公开详细说明理由；对于拒不公开详细说理理由或者拒绝听取公众意见者，应依法追究其法律责任。

3. 建立门票优惠政策的事前审查机制。景区门票优惠政策本身实际上是将人群区分为两类人，使得一类人要付费，另一类人不付费或者少付费，这同时意味着让一部分人承担应由另一部分人来承担的费用，很容易导致群体与群体之间的不平等，进而影响社会稳定和减少不能享受优惠照顾的人的幸福感，影响面太广，因此，价格主管部门作为执法者应当按照判断区别待遇是否构成歧视的“四阶段法”，事前在价格审批阶段对门票优惠政策进行严格的合法性审查。

4. 建立门票优惠政策的事后审查机制。由于门票优惠政策属于具有普遍约束力的决定、命令，不属于可以直接申请行政复议或提起行政诉讼的受案范围，而且获得优惠待遇的人不可能对管理者基于优惠政策而给予自己优惠待遇的行为申请复议或者提起诉讼，没有获得优惠待遇的人又会被认为合法权益没有收到损害，因此，对于没有获得优惠待遇的人而言根本就没有法律救济途径，故而建立基于旅游者投诉而启动的由价格主管部门对门票优惠政策的合法性审查机制就显得非常必要。

在归类所依据的特征方面，我们不能简单依据职业等的不同区别对待进入景区的游客，而应当根据其进行景区内从事的活动的不同而予以区别对待，例如不能因为有《记者证》就给予免费或优惠，而应当是在其进入景区进行采访活动时才能给予免费或优惠；如果景区本身又是革命传统教育基地，那么对于有关单位组织人员进入景区进行革命传统再教育的，应当给予免费，而进行其他活动的就不应免费。这是在门票收费问题上保护公物本来公共用途不受损害的重要举措。

五、结语

歧视性门票优惠政策的产生，必然降低普通消费者的幸福指数，引发诸多的质疑，危害极大。而歧视性优惠政策的产生，不仅可能源于实践中的惯性思维或者随大流思想，如《残疾人保障法》并未明确要求公园或景区必须对残疾人免费，但实际上几乎所有的公园和景点都对残疾人实行了免费（如果只有一定比例的公园向残疾人免费可能还不构成歧视），也可能源于在已有归类基础上进行的不合理再归类，如基于年龄而对老年人作出进一步的区分，基于身高而对未成年人作进一步的区分等。尽管本文提出从优惠政策的立法控制、优惠政策出台的程序控制和事后的合法性审查方面加强对景区管理者裁量权的限制，进而防范歧视性门票优惠政策的出台，是目前比较可行的路径，但最根本的路径依然应当是回归到我国建立生产资料社会主义公有制的目的上来，对所有的公有公园、景点实行免费，或者即使收费也应采取比较低的让普通民众也能承受的收费标准，因为这样一来，对弱者的优惠或者免费政策就不会使普通消费者感觉到“痛”，因而也就不再有人主张这样的优惠构成歧视了。从本文的讨论还可以看出，虽然“平等”作为社会主义核心价值观之一，早已写进宪法，并成为立法、执法和司法必须贯彻的原则之一，但是如何在法律实践中全面贯彻这一原则，我们还面临诸多的问题和障碍，如国家机关和国有企事业单位中普遍存在的同工不同酬问题等，都需要逐一克服，因此，我们在反歧视的道路上还任重道远。

注释

[1] 参见王立：《平等的双重维度：形式平等和实质平等》，载《理论探讨》2011年第2期。

[2] [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔:《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活.读书.新知三联书店1996年版，第118页。

[3] 参见《国家发展改革委关于进一步规范游览参观点门票价格管理工作的通知》）（发改价格[2007]227号）。

[4] 相应的数据源于网络上公开的文件以及实地调研的结果。

[5] 参见[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔:《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活.读书.新知三联书店1996年版，第122-123页。

[6] See Robert C.Farrell, Equal Protection: Overinclusive Classifications and Individual Rights, 41 Ark. L. Rev. 1 ,3(1988).

[7] 参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2008年版，第235页。

[8] 陈霞明：《论实质平等》，载《江西社会科学》2007年第4期。

[9] [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔:《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活.读书.新知三联书店1996年版，第133页。

[10] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第302页。

[11] 参见张千帆：《西方宪政体系（上册）•美国宪法》，中国政法大学出版社2000年版，第285-303页。

[12] 参见许宗力：《从大法官解释看平等原则与违宪审查》，载李建良、简资修主编：《宪法解释之理论与实务》，台湾中央研究院中山人文社会科学研究所2000年版，第87页。

[13] See Robert C.Farrell, Equal Protection: Overinclusive Classifications and Individual Rights, 41 Ark. L. Rev. 1,15(1988).

[14] 参见李惠宗：《从平等权拘束立法之原理论合理差别之基准》，台湾大学法律研究所1987年硕士论文，第146-147页。

[15] 参见肖泽晟：《公务员体检中的体格归类与平等担任公职权》，载《行政法学研究》2005年第2期。

[16] 张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第503页。

[17] 参见张千帆：《西方宪政体系（下册）.欧洲宪法》，中国政法大学出版社2001年版，第137页。

[18] 参见印度最高法院有关Devadasan案和State of Kerala v．N．M．Thomas案(1976 A．I ．R．490)的判决。

[19] 参见许宗力：《从大法官解释看平等原则与违宪审查》，载李建良、简资修主编：《宪法解释之理论与实务》，台湾中央研究院中山人文社会科学研究所2000年版，第88页。

[20] 参见赵义德：《析论不当联结禁止原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局股份有限公司1994年版，第221页。

[21] See United States Department v. Moreno,413 U.S.528(1973).

[22] 参见陈新民：《法治国公法学原理与实践》，中国政法大学出版社2005年版，第148-151页。

[23] 关于比例原则的阐述，众多行政法著作和论文都有详细阐述，这里不予赘述，具体可参见杨临宏：《行政法中的比例原则研究》，载《法制与社会发展》2001年第6期；黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，载《法律科学》2001年第1期；许玉镇：《试论比例原则在我国法律体系中的定位》，《法制与社会发展》2003年1期；赵真：《比例原则在反歧视诉讼中的适用——以香港平等机会委员会诉教育署案为例》，载《行政法学研究》2012年第1期。

[24] 参见李成：《印度“补偿性歧视"的合宪性调适》，载《南亚研究季刊》2011年第1期。

[25]陈爱娥：《对宪法平等权规定的检讨——由检视司法院大法官相关解释出发》，载汤德宗、廖福特主编：《宪法解释之理论与实务》，新学林出版股份有限公司2007年版，第231-232页。

[26] 参见[美]查尔斯•弗瑞德：《何谓法律：美国最高法院中的宪法》，胡敏洁等译，北京大学出版社2008年版，第263页。

[27] 参见许宗力：《从大法官解释看平等原则与违宪审查》，载李建良、简资修主编：《宪法解释之理论与实务》，台湾中央研究院中山人文社会科学研究所2000年版，第121页。

[28] See Robert C. Farrell，Equal Protection: Overinclusive Classifications and Individual Rights, 41 Ark. L. Rev. 1,14 (1988).

[29] See Robert C. Farrell，Equal Protection: Overinclusive Classifications and Individual Rights, 41 Ark. L. Rev. 1,16(1988).

[30] See Gray Feinerman,Unconstitional Conditions: The Crossroads of Substantive Rights and Equal Protection, 43 Stan. L. Rev. 1369,1409 (1990-1991).

[31] See Judd Leach, An Analysis of Texas Park Use Laws, Tech. Admin. L.J. 359 ,394(2015).

[32] See Gray Feinerman,Unconstitional Conditions: The Crossroads of Substantive Rights and Equal Protection, 43 Stan. L. Rev. 1369,1415 (1990-1991).

[33] [英]米勒：《社会正义原则》，应奇译，江苏人民出版社2001年版，第260页。

[34] [英]哈耶克:《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，第128页。

[35] [美]达尔：《论民主》，李柏光、林猛译，商务印书馆1999年版，第72页。

[36] Guy Beaucamp,Das Behindertengrundrecht(Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG) im System der Grundrechtsdogmatik, DVBI 2002,S.999,1000-1001.

[37] 参见[美]达尔：《论民主》，李柏光、林猛译，商务印书馆1999年版，第72页。

[38] [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔:《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活.读书.新知三联书店1996年版，第119页。

[39] 参见肖泽晟：《论公物附近居民增强利用权的确立及其保障》，载《法商研究》2010年第2期。

[40] [美]萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社1998年版，第383页。

[41] [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔:《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活.读书.新知三联书店1996年版，第121页。

[42] [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔:《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活.读书.新知三联书店1996年版，第122页。

[43] 参见肖泽晟：《从公众参与到利益衡量和理由说明——重大公共资源配置行政决策程序法治化的方向》，载《法学论坛》2013年第9期。

1

END

1

感谢作者对本公号的授权！原文请查阅《行政法学研究》2019年第三期。

返回搜狐，查看更多