经发包人同意提前施工的如何确定开工日期？

经发包人同意提前施工的如何确定开工日期？

承包人在开工通知未发出的情况下，经发包人同意提前进场施工的情况并不少见，有时双方为赶工期，在未获得施工许可证的情况下，即开始施工，在施工期间才取得施工许可证，发出开工通知，在开工通知记载的开工时间与实际进场施工时间不一致时，以开工通知记载的时间为准还是以实际进场施工的时间为准，实践中有不同的观点：一种观点认为，如果实际开工时间早于开工通知或开工报告中明确的开工日期应当将开工通知或者开工报告确定的日期作为开工日期。因为开工通知或者开工报告确定的开工日期是发包方和承包方共同确定，对其后果双方均应清楚，如果将实际开工时间认定为开工日期，会超出承包人的合理预期，对承包人不公平。另一观点认为，如果承包人在开工通知载明的开工日期之前经发包人同意已经实际进场施工，这也是双方意思一致的表现，承包人对工期提前有心理预期，而节省时间成本对承包人也有利，此时应该根据事实确定开工日期，如果仅保护承包人，难免会对发包人利益保护不周。实践中的情况较为复杂，有时承包人虽经发包人同意进场，但是未进行大规模施工，待开工通知发出后，才视为工程开始施工，以开工通知记载的时间作为开工时间更符合当事人的真实意图。

《建设工程司法解释（一）》第8条：“当事人对建设工程开工日期有争议的，……（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。”具体情况可以分述如下：

（1）通知开工日具备施工条件的，在通知开工日之前经发包人同实际施工的，以进场施工日为开工日期。

（2）通知开工日具备施工条件的，在通知开工日后实际施工的，以通知开工日为开工日期。

（3）通知开工日不具备施工条件的，在通知开工日之前经发包人同意实际施工的，以进场施工日为开工日期。

（4）通知开工日不具备施工条件的，在具备施工条件后实际施工的以具备施工条件为开工日期。

（5）通知开工日不具备施工条件的，在具备施工条件前经发包人同意实际施工的，以进场施工日为开工日期。

可见，无论是否具备施工条件，承包人经发包人同意提前进场施工的以进场施工时间为开工日期。尽管如此，当事人能够举证证明开工通知记载日期为双方真实意思的开工日期的，该通知开工日即为开工日。实务中，往往难以证明意思表示，则采以进场施工日为开工日期更为便利。根据《施工合同示范文本2017》第7.3.1条规定：“开工报审表应详细说明按施工进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排。”可见，在发包人在收到开工审批表审查时，承包人已就其临建、材料进场等工作进行了落实，其向发包人、监理人发出开工审批表即证明其已经具备开工条件。发包人之后据此发出开工通知，确定开工日期。[1]

本款设了“经发包人同意”的前提条件，这里的“同意”应当适用默示追认，即不限于承包人进场前后发包人的“明示同意”；即便承包人进场前未经发包人同意，但承包人进场并进行施工后，发包人在合理期限内未提出反对意见，未明确要求承包人撤场或停止施工，即为“发包人同意”。[2]

需要注意的是，无开工通知则意味着开工条件不一定具备，发包人并未同意承包人实际开工。此时承包人进场施工，存在低效施工的风险，而该部分费用在无证据证明发包人同意情况下，由承包人自行承担。

[1]汪金敏：《工程纠纷100讲》，中国建筑工业出版社，2019年5月第一版，第248页。

[2]朱树英、曹珊：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解适用与实务指南》，法律出版社，2019年5月第一版，第111页。返回搜狐，查看更多

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