【名家说法】韩强：《个人信息保护法》同样具有公法色彩

以下文章来源于社会科学报社 ，作者韩强

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作者简介：韩强，华东政法大学教授，硕士生导师，法学博士。

文章来源：《社会科学报》2021年9月16日第1771期第4版，本文转载自“社会科学报社”微信公众号。为方便阅读，注释从略，建议阅读原文。

《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称“个保法”）将于2021年11月1日起施行，开启我国个人信息保护的新时代。无疑，“个保法”是一部确认与保护私权的法，但“个保法”也具有鲜明的公法色彩。“个保法”颁布后，如何平衡个人信息保护与公共利益的关系将是一个十分重大的命题。

现代社会中个人信息保护本身即为公共议题 ，2020年颁布的《民法典》将个人信息明确为民事权益，从而受到法律保护，因此个人信息具有鲜明的私权性。同时，个人信息保护的命题从一开始就具有不可忽视的公共性。世界各国个人信息保护制度的发展历程都是在私权与公权的紧张关系中完成的，其立足点几乎都落在个人尊严保护与公权力规制之上。我国早期也是由《刑法》（修正案）、《身份证法》、《网络安全法》等公法规范完成对个人信息法益地位的确认与保护。

尽管个人信息具有不可磨灭的私权性，但在现代社会中个人信息却日趋公共化。伴随着数据处理技术和人工智能技术的发展，个人信息遭受侵害的几率大为增加，这是传统民事权利完全无法比拟的。鉴于个人信息在现代社会中存在的普遍性和易受害性，其自身的公共性必然有所上升。另一方面，承载海量个人信息的大数据正日益成为重要的生产资料和财富形式，如果片面将个人信息作私权化处理，甚至上升为绝对权的高度，则会严重妨碍大数据的开发、利用和交易。这对于现代社会而言无疑也是灾难性的。

“个保法”中关于公共利益保护的特别规定 “个保法”并不是传统意义上的私法，而是公私法交融的现代法律体制。在“个保法”中已经植入了众多公共利益条款。

关于处理个人信息的基本原则。第5条明确处理个人信息应遵循合法、正当、必要和诚实信用原则。合法、正当和必要的原则已经提出了平衡私权和公共利益的要求。

关于知情同意规则的例外情形。第13条第3-5项规定了处理个人信息知情同意原则的例外，即为履行法定职责或者法定义务所必需，为应对突发公共卫生事件或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需，为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为。其中，履行法定职责和义务多与公共利益相关；突发公共卫生事件本身即为公共利益议题；而紧急情况下保护自然人生命健康和财产安全，因涉及不特定受保护对象，也具有公共属性；至于新闻报道和舆论监督已经将公共利益作为限定语。

关于个人信息存储、提供的安全保护要求。第36条、第38条分别规定了个人信息存在和提供中的安全评估、个人信息保护认证等要求；第40条规定了关键信息基础设施的安全保护要求；第42条规定了对危害国家安全、公共利益的信息处理活动的“黑名单”制度。

平衡个人信息保护的私权性与公共性 首先，应树立保护私权即为保护公共利益的理念。虽然作为私权的个人信息与公共利益存在某种张力关系，但在现代社会特别是在中国特色社会主义制度之下，私权与公共利益并非截然对立。公共利益不仅在数量上是不特定私权之集合体，在其目的性上亦以确认、尊重和保护私权为其应有之义，此点与《宪法》《民法典》在社会制度下确认并保护私人财产权、人格权具有相同的法理逻辑。

其次，应审慎界定公共利益。如何界定公共利益历来为法律治理之难题。在实践中，应审慎界定公共利益的范围和应用场景，以“个保法”第13条的相关规定作为界定的基本依据。同时，应明确界定公共利益的主体范围和法定程序，以及对界定争议的救济措施，防止公共利益条款过渡外溢。如卫生部门为防控疫情而处理个人信息可以确定符合公共利益要求，而医药企业为研发疫苗而处理个人信息就未必符合公共利益。同样，当海量个人信息集合成的大数据成为国家经济社会发展重大决策依据的时候，也应该满足公共利益的界定，因此人口普查的制度和具体举措具有无可争议的合法性。

再次，应合理限制私人权利。考虑到现代社会的特殊性，合理限制私人权利势所难免。在以公共利益为名限制私人权利时，应遵循基本的法治原则，诸如：合法原则，应有明确的法律依据和程序性安排；比例原则，应将限制私权所造成的损害降至最低程度；法益位阶原则，根据不同法益的位阶层次，确定限制和保护的尺度，如将个人信息分为敏感信息和一般信息，则对敏感信息限制就比对一般信息限制的要求严苛得多。需要特别指出的是，即使出于公共利益的需要而合理限制个人信息，也并不意味着国家权力可以随意作为。恰恰相反，国家权力在限制个人信息的同时也承担了对个人信息更为严格的保护义务，如保密、处理个人信息不得超过必要限度等。这些互相制约的制度安排无不反映出私权保护与公共利益的辩证统一关系。

来源：社会科学报

原标题：《【名家说法】韩强：《个人信息保护法》同样具有公法色彩 | 前沿》