骗取贷款罪的损失认定研究

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“重大损失”之范围及认定时限

（一）“重大损失”之范围

“重大损失”的含义及外延为何，目前没有法律法规、司法解释对此作出明确规定，学界也存在不同的理解。损失存在直接损失与间接损失之分，两者区别于损失与行为的关联程度。就本罪而言，直接损失是指行为人欺骗金融机构以获取贷款给金融机构直接造成的侵害事实，直接损失数额是指行为人骗取贷款之行为使金融机构现有的财物直接减少或丧失，即行为人无法归还贷款的数额；间接损失是指行为人骗取贷款之行为与金融机构造成侵害之结果之间存在一个独立的连接点，间接损失数额是指金融机构基于现有损失而引起的财物和利益的减损。

尽管《贷款风险分类指导原则》将损失定为“本息”数额，但其是因为金融机构的贷款作为一种信用资本存在，是金融机构的盈利业务，具有追求增值的目的，在计算时考虑了贷款的可期待利益，损失的利息是可期待利益的损失，是贷款损失后随之带来的间接损失。而刑法的谦抑性原则要求行为只有法益受到严重侵害时才会介入到市场活动，而不是保障信用资本在市场中获得收益、进行增值。张明楷教授对此也持同样观点，认为直接经济损失不应当包括利息等在内，如果包含利息或罚息，这种不确定因素会对报案时间产生影响，进而影响犯罪成立与否，对行为人不利。在计算时，利息既不应当计入金融机构的损失内，也不应当以已还利息扣除贷款数额。

（二）“重大损失”之认定时限

关于“重大损失”的认定时限，应以侦查机关立案侦查之时造成的损失为认定时间点，还是以公诉机关提起公诉之时造成的损失为认定时间的，或是以审判机关一审宣判之时造成的损失为认定时间点，此为司法实践中的关键问题。

就此问题，笔者认为，应认定侦查机关立案侦查之时造成的损失。首先，由于行为人虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段骗取银行等金融机构的货款，致使国家金融安全受到严重威胁，为打击扰乱正常金融秩序，本罪保护的法益是银行等金融机构的信贷资金安全。侦查机关立案侦查之时，即意味着行为人的犯罪行为已受国家机关介入与干预，若将此后多方面非行为人因素致使的损失归责于犯罪行为人，则不利于保障刑事诉讼过程的稳定性。其次，犯罪行为人与保证人的还款能力存在动态变化情形，若以公诉机关提起公诉之时或审判机关一审宣判之时造成的损失为认定时间点，则会导致“重大损失”的计算存在更多非行为人主导的不稳定因素。再者，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中规定“直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。”由此可知，立法机关对于这一问题的认定倾向于采用侦查机关立案侦查之时为认定时间点。同样在司法实践中，对此观点也予以肯定，如在吴少华骗取贷款罪一案中，福建省德化县人民法院认为“综合大龙窑公司的财产、债务和经营状况，以及林维满个人财产及债务情况，可以看出案发时大龙窑公司和林维满不具有为兴源厂偿还大额债务的能力。泉州银行德化支行是否放弃大龙窑公司、林维满的担保责任，并不影响兴源厂给银行带来的损失数额认定，两者不存在因果关系。” [9]由此可知，本案中对于被告人骗取贷款的行为造成的经济损失应按侦查机关立案侦查之时被告人未能偿还的贷款数额计算。

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“重大损失”之认定因素

（一）担保措施与重大损失认定之间的关系

金融机构贷款一般情况下存在人的担保与物的担保，贷款人不能归还贷款时，银行可以行使担保权利，要求保证人承担保证责任，或者行使担保物权。由此，对于银行获得抵押财产或者保证人代偿这一情形，能否阻却贷款诈骗罪中重大损失的认定，甚至能否阻却构成骗取贷款罪的认定，司法实践中主要存在三种观点：第一，认定上述情况下仍构成重大损失，把担保人清偿、行使担保物权作为量刑情节；第二，不认定上述情况下构成重大损失，但担保人的损失作为其他严重情节；第三，上述情况下既不能认定为重大损失，也不能认定为其他严重情节。

笔者认为本罪中的重大损失只能是被害人金融机构的损失，考虑是否构成重大损失时，要从被害人金融机构的角度出发。金融机构在发放贷款时，一般情况下，需要其所发放贷款数额等价的担保权益，即银行享有的债权和担保权利，担保权益与银行贷款两者之间在价值上须是相当的，否则银行不会发放贷款。同样贷款到期时，银行首先行使债权，请求借款人还本付息。在债权不能实现时，银行可以通过直接行使担保权利获得等同于贷款本息的资金。此时担保人的实际清偿只是将担保权利转化为金钱利益的过程，因为无论是保证还是担保物权，从结果上看都弥补了银行从借款人处不能获得的贷款资金损失。

银行金融机构之所以没有遭到损失，不是因为银行在损失后得到了担保人的实际清偿，而是在发放贷款时，金融机构已经获得了相应价值的保证或担保物权，即银行在有足额真实担保权的情况下，安全风险自始至终不遭受危害。如果发放贷款时获得虚假、不足额的担保权，也就自始至终不能完全避免造成损失。注重担保权的设立，有利于解决担保人实际清偿后银行仍有损失的情况。如果在提供担保时就存在虚构、重复抵押的情况，导致担保价值的总额度不足，或担保只针对部分贷款，即担保权在设立时就存在虚假、不足额的情况，该部分贷款在到期后未能收回，应当被认定为直接经济损失。但如果在贷款发放时担保真实足额，后来因为金融风险等客观原因导致保证人破产或担保物价值减损，由此造成的不能足额清偿的风险和后果不应归于借款人，不应认为是借款人造成了重大损失。

因此，上述第一种观点混淆了借款人骗取数额和银行等金融机构损失数额的区别。裁判中有观点认为担保公司代偿部分不减免，担保人代偿是转移了损失，而不是没有对金融机构造成损失。但本罪“重大损失”指的必然只能是银行等金融机构的损失，笔者已经叙述了对损失进行评价的关键在于担保权的确立，担保足额情况下，银行行使担保权的行为只是将财产性权益转化为金钱货币形式，“最终受害者”是担保人。第二种观点存在扩大入罪范围的嫌疑，不符合罪刑法定的原则。担保人的财产损失不在本罪的保护法益范围内，因此也不能在本罪“其他严重情节”的范围内。笔者赞同第三种意见，即担保人损失既不是本罪的“重大损失”，也不是“严重情节”。从司法实践上来看，经广东省高级人民法院审判委员会讨论通过的邓宏骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案 [10]的二审刑事判决认定，虽然被告人邓宏以个人名义，提供虚假申请材料骗取银行500万元贷款，但该笔贷款最终由担保人代为偿还，未给兴业银行或者其他金融机构造成实际损失，亦未利用贷款进行任何非法活动，未给金融管理秩序造成实际危害，被告人邓宏的行为不符合骗取贷款罪的构成要件。

（二）金融机构穷尽其他必要措施和法律程序

从以上关于担保与重大损失关系的讨论可知，到期未偿不能直接认定已经形成损失，骗取贷款罪在损失时间的认定上，应以立案时间为节点，要求金融机构穷尽其他必要措施和法律程序。

首先，相关金融领域的规范性法律文件对贷款损失已有明确规定。《贷款风险分类指导原则》对贷款“损失”明确规定为“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分”，另外《金融企业呆账核销管理办法》第二章也规定了要通过民事救济途径之后确实无法收回的贷款才能认定为呆账损失，并按规定程序予以核销。由此可见，逾期未能还款的情况不能直接认定贷款损失的后果已经存在。

其次，针对实践中出现的金融机构不积极行使民事救济，反而通过出具“形成不良贷款数额”的书面文件，向公安机关报案，寻求刑事手段救济，希望“以拘促还”、“以捕促还”的情况，在立案时要求其穷尽救济手段可以避免司法资源浪费，避免司法机关任意介入经济纠纷，沦为金融机构的“催债人”。

《贷款通则》和《金融企业呆账核销管理办法》中均提出所谓的贷款划分为损失只是账面的处理，是内部对其真实价值的确认，不代表金融机构放弃债权，仍应该继续催收。对于金融机构消极行使自身债权、担保物权，超过诉讼期限等情况，说明被害人没有尽到保护自己利益的义务，此时法律也就没有必要对其给予保护。实务中，要求金融机构穷尽手段不意味着金融机构必须使用每一种救济手段且用尽救济时限。实践中建议采取实质把握的标准，对于借款人仅逾期未还的先给予其一定的归还期；对于提供真实担保的，金融机构应当行使担保物权或要求保证人代偿等民事途径，确定担保人无归还能力之后可以立案；对于明显缺乏偿还能力、提供虚假担保的，无需以提起民事诉讼为前提即可立案。

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升格法定刑的损失数额标准

骗取贷款罪存在两个量刑幅度。其中对“重大损失”的判断基本是依据《追诉规定（二）》第 27 条的规定，但对于“特别重大损失”的认定却缺乏相应法律规定，又因为地区间经济发展不平衡，导致各地裁判不统一。在经济水平较高的地区，法官在数额认定上小心翼翼，损失数额 780 万元只认定为“重大损失”；在经济水平较低的地区，也有法院将贷款200 多万元未能偿还的情况认定为“特别重大损失”，升格法定刑的法律标准缺失，不利于刑法体系的完善，也不符合罪责刑相符原则。笔者认为，骗取贷款罪升格法定刑的数额标准可以参照《追诉规定（二）》中其他金融犯罪的立案标准，以普通法定刑数额的5倍确定升格法定刑的数额。

首先，骗取贷款罪属于刑法分则中的金融类犯罪，可以参考其他金融犯罪的法定刑升格标准，以追诉标准的倍数来划分重大损失和特别重大损失。违法发放贷款罪与本罪采取了同样的立案追诉数额标准，在“特别重大损失”上则采取了5倍的标准，对骗取贷款罪有借鉴意义。其次，在查阅数份判决书中，发现法官多以 5 倍作为升格法定刑的基数。虽然有学者认为法官无权解释法律，但笔者认为，法官在裁判案件中，除了解释法律、适用法律外，在缺乏司法解释指导时，凭借自己的工作经验和价值判断对事实作出裁判，应当视为“自由裁量权”的合理使用，是法官专业能力体现和职权范围内的权利。

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“重大损失”与其他严重情节的关系

（一）骗取贷款数额 100 万以上

由于实践中的贷款数额往往较大，在行为人没有造成重大损失的情况下，司法机关也会以“骗取贷款数额 100 万元以上”追诉。要求删除该条的主要观点认为，如果按照《追诉规定（二）》的规定，既不用考虑骗取行为对贷款安全造成的风险，也不用考虑是否造成重大损失这一后果，与作为常态的入罪条件“重大损失”不具有相当性。司法裁判中也有持此观点的判例，认为虽然行为人骗取数额在 100 万元以上，但担保公司代偿后未给银行造成重大损失，也不符合其他严重情节，故不构成本罪。

笔者认为，以是否造成贷款安全风险作为衡量标准，去判断贷款数额是否具有相当性的做法是错误的。首先，将情节严重的认定转化为数额的认定，是我国在立法上的一种常见做法，虽然在现有的文献中很难找到当时这样设立的依据，但参考《刑法修正案（六）》中对违法发放贷款罪的修改，将“造成较大损失”修改为“数额巨大”，以及在银监会曾一直建议对本罪按照“行为犯”的模式。从中可以推测之所以将数额大小作为情节严重与否的认定标准，一方面是受严厉打击骗贷行为的刑事政策影响，一方面则是有利于解决司法机关举证难的问题。其次，本罪保护的“贷款配置利益”，围绕着贷款使用进行评价，对于没有造成损失，但严重扰乱贷款秩序，危害保护法益的行为，仍应当追究刑事责任。因此认为没有造成贷款安全风险，就不属于“其他严重情节”的观点没有正确认识到本罪保护的法益。“造成重大损失”虽然是一种常态的入罪条件，但其不是犯罪的结果，而是决定是否入罪的一种“严重情节”，即“重大损失”和“其他严重情节”应同属于犯罪情节，只是重大损失作为一种客观后果，不要求行为人对此有认识。最后，参考浙江省的相关文件，“行为人以欺骗手段取得……数额超过人民币一百万元不满五百万元，……可认定为刑法第十三条的‘情节显著轻微危害不大’，不作为犯罪处理”从中可以看出，对于骗取贷款 500 万以上的行为，可以根据具体的社会危害性衡量是否需要立案追究，但数额在 500 万以上的，一般情况下应当立案。表明骗取贷款数额依然是衡量情节是否严重的重要内容，只是对具体数额标准存在不同意见。

目前之所以出现司法适用扩大的现状，主要有两方面的原因。一是司法机关在实践中将行为人的一切瑕疵贷款行为都认定为本罪的欺骗手段，缺乏对本罪构造的实质理解。二是骗取100 万的具体金额随着时代发展，需要进一步商榷。但以骗取贷款的数额多少衡量情节的轻重，仍具有合理性和合法性。实质把握本罪欺骗手段、正确考察因果关系、能够很大程度上避免将骗取贷款罪论为“口袋罪”而滥用。

（二）多次骗取行为

“多次骗取”作为“其他严重情节”的另一种表现形式，与骗取数额巨大一样，也是为了明确何为情节严重。将多次骗贷行为作为处罚条件考虑社会整体法益的需要，预防借款人骗贷还款后继续骗贷，有利于保障诚信、公平的贷款秩序。但关键在于如何界定对“多次”的次数和数额。笔者认为司法机关不能从形式上理解并简单相加，这一点在《批复》中已有明确意见。特别是“借新还旧”的案件中，要实质把握每一次的欺骗手段，对次数和数额不能简单相加。实践中的“借新还旧”型有两种表现形式：欺骗银行，以后一次欺骗行为取得的新贷款归还旧贷款；借款人与银行双方约定以新贷款冲抵旧贷款，既可以是实际发放资金，也可以是仅进行账面处理。在第一种情况中，由于银行等金融机构并不知情，行为人相当于又进行了一次骗取贷款的行为，只是其目的是为了归还前期贷款，也确实将贷款用于归还前期贷款。此情况属于“虚构贷款用途”情形，前后两次骗取行为的数额和次数应当相加。在后一种情况中，不论是实际有资金还是仅做账面处理，如果银行等金融机构明知行为人目前无力偿还前次贷款，只是因为如果停止贷款会使借款人无法继续经营，金融机构自身贷款也会沦为不良资产。银行自身为了降低不良贷款率，往往允许借款人以贷还贷。

这种银行明知情况下的借新还旧行为没有陷入错误认识，没有产生新的贷款，也没有实际增加贷款风险，应当视为前次贷款风险的延续，此种“借新还旧”的数额和次数则不应当累加。

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总结

骗取贷款的行为自2006年刑法修正案（六）确立为骗取贷款罪，国家以立法的形式明确了危害贷款安全的刑事保护措施，近年来随着经济形势的变化，以骗取贷款罪被追诉的相关个人和单位猛增，但司法机关的迟迟尚未出台相应的司法解释，造成上述问题成为司法实践中的难点，也造成了各地裁判的不统一。

综上所述，对于“重大损失”的认定坚持刑法范围内的评价，并非任何违背主观意愿，由欺骗引起的财产转移都属于财产“损失”，是否存在财产损失应进行实质判断。实践中以造成直接经济损失20万元以上作为追诉标准具有合理性。但也应注意：1.立案时应当要求金融机构先用尽救济手段；2.直接经济损失只包括本金，贷款利息、罚息不计入损失的数额；3.立案前还本付息的数额不计入损失数额；4.因客观原因导致的担保物价值灭失、保证人破产，因而不能足额偿还的部分，不计入损失数额；5.限缩适用其他严重情节，以防止骗取贷款罪的滥用；6.应尽快出台司法解释，统一各地的裁判标准与尺度。

[1]《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一 骗取贷款、票据承兑、金融票证罪：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

[2]参见张明楷：《骗取贷款罪的构造》，载《清华法学》，2019年第13期，第20页。

[3]参见广东省海丰县人民法院（2019）粤1521刑初129号一审刑事判决书。

[4]参见辽阳市长岭区人民法院（2018）辽1005刑初56号一审刑事判决书。

[5]参见河南省确山县人民法院（2011）确刑初字第040号一审刑事判决书。

[6]参见吉林省桦甸市人民法院（2017）吉0282刑初142号一审刑事判决书。

[7]参见黑龙江省桦南县人民法院（2017）黑0822刑初49号一审刑事判决书。

[8]参见安徽省濉溪县人民法院（2015）濉刑初字第00097号一审刑事判决书。

[9]参见福建省德化县人民法院（2017）闽0526刑初136号一审刑事判决书。

[10]参见广东省高级人民法院(2014)粤高法刑二终字第212号二审刑事判决书。

END

作者简介

许旭律师毕业于中国政法大学，曾在北京某基层人民法院任法官，期间获得北京市法院系统刑事审判标兵、北京市法院系统2014年度优秀法官、北京市法院系统连续三年优秀共产党员等荣誉。后于北京天驰君泰律师事务所担任律师。现兼任中国政法大学刑事司法学院、首都经济贸易大学法学院教师。

许旭律师拥有丰富的刑事审判实践经验，特别善于办理经济犯罪案件，在刑民交叉领域也有深刻研究。许旭律师可以通过专业能力帮助企业构筑底线，防范刑事法律风险。同时，对于债务人恶意逃废债涉嫌犯罪的，许旭律师能够敏锐的察觉并采取有效的救济措施。

陈佳琦毕业于中国政法大学，2020届中国政法大学刑事司法学院优秀毕业生，拥有极强的研究能力，善于将理论与实践相结合。陈佳琦现于北京国双律师事务所担任律师助理。

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