国旗的版权到底归谁

文|IPRdaily中文网  Hexly

编辑|IPRdaily王颖

2019年4月11日，共青团中央的微博号向视觉中国质疑“国旗、国徽的版权也是贵公司的？”，一时引起热议。也有网友认为根据国旗法、国徽法不得商用的规范跟帖。

事实上行政上不能商用的规范，与国旗、国徽的知识产权属于谁，没有太大联系。比如国歌法第八条同样规定有类似的规范，但国歌法后文所附的国歌五线谱和简谱，也标注了聂耳作曲田汉作词。不过，与国歌法不同的是，国旗法和国徽法并未有作者的标注，因此网友质疑视觉中国的版权时，为了使自己的理由看上去更理直气壮一些，就搬来了其实没什么联系的规范。

真正研究国旗的知识产权属于谁，应当从国旗诞生的历史着手。国徽亦然。

人民网曾经发文《档案还原国旗诞生全过程》（作者：王小孚），笔者摘录与著作权权属相关的内容如下：

1948年11月25日，中共中央代表与民主人士代表在哈尔滨就成立新政协筹备会。

1949年6月16日，筹备会常委会第一次会议决定，常委会下设六个小组，其中第六小组负责拟定国旗、国徽及国歌方案。

7月4日，第六小组召开第一次会议，组内推选国旗国徽图案、国歌词谱两个初选委员会，决定发布国旗国徽图案及国歌词谱征集启事。启示草案如下图所示。

从上文可以看出，启示并未声明著作权权属问题。这也完全可以理解，我国著作权法于1991年6月1日才生效，1949年自然不可能涉及。

9月25日晚8时，毛泽东、周恩来召集的小型座谈会在中南海丰泽园举行。毛主席、陈嘉庚、梁思成先后发言，其他人一致发言赞同第三十二图为国旗图样，并一致鼓掌通过。

复字第三十二号原创者曾联松，浙江瑞安人。1949年7月，《征集启事》发表，乃积极应征，8月中旬将设计稿《国旗国徽与国歌》寄政协筹备会。9月27日经第一届政协全体会议表决通过，其设计的国旗图案成为中华人民共和国国旗。1999年去世[ 此为百度词条上显示的信息]。

但国旗并非是曾联松设计的国旗图案原稿。两者的区别是复字第三十二号大五角星内没有锤镰徽。

据第六小组秘书彭光涵回忆，“这幅图是在截稿前两三天才收到的。有不少人认为这个图案很有新意，但在五星内有镰锤不好，建议删去后可作为复选稿，印出来的图案是我根据小组意见重新画的图案”。

9月27日下午，在政协一届全体会议（第六天）上，周恩来逐项将国都、纪年、国歌、国旗等《四个决议草案》提付大会表决，皆获一致通过。9月28日人民日报予以报道。

由上文出发，国旗的作者，应为筹备会常委会或者曾联松二者之一。

1990年版本的著作权法第五十五条规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”第二十一条第一、二款规定：“公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日……法人或者非法人单位的作品、著作权（署名权除外）由法人或者非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。”

由于1949年9月28日人民日报报道了国旗的诞生，因此，国旗发表于1949年9月28日。到1991年6月1日，尚未届满50年，因此，权属的认定应依照1990年版的著作权法。

著作权法第十一条第三款规定：“由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。”第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”

作者究竟应认定为筹备会常委会还是曾联松，关键在于适用第十一条还是第十七条。无独有偶，《葫芦娃》曾经发生过类似的争议，由上海市黄浦区人民法院一审、上海市第二中级人民法院二审，案号分别为（2010）黄民三（知）初字第28号及（2011）沪二中民五（知）终字第62号。

“两原告诉称，原告胡进庆在创作《葫芦兄弟》前三集分镜头台本的同时独立创作了“葫芦娃”角色造型，在被告厂艺术委员会有关葫芦兄弟造型设计的征集评选活动中，由其绘制的设计稿经原告吴云初整理后被最终采用，葫芦七兄弟和“金刚葫芦娃”的造型基本一致。原告胡进庆提供由其绘画的形成于全厂征集之时的“葫芦娃”角色造型美术作品三幅、上述两部影片分镜头台本节选共70页”

一审法院认为：

“……从当时的社会背景来看，在涉案影片创作时，我国正处于计划经济时期，美影厂作为全民所有制单位，影片的创作需严格遵循行政审批程序，影片的发行放映需严格遵循国家的计划安排，如根据上级单位下达的年度指标任务上报年度创作题材规划，根据年初规划组织安排人员落实，创作成果归属于单位，单位并将创作成果交由相关单位统一出版发行，年底向上级单位、政府部门等汇报各项指标任务的完成情况等。在作品创作的当时，胡A和吴A作为美影厂的造型设计人员完成厂方交付的工作任务正是其职责所在，其创作的成果归属于单位是毋庸置疑的行业惯例，也是整个社会的一种约定俗成。……我们更无法要求本案当事人在系争造型创作时，能够预先按照1991年6月1日起施行的著作权法的规定，就职务作品著作权的归属以合同的形式进行明确约定。因此，认定胡A和吴A对其创作的作品于创作的当时享有著作财产权缺乏法律依据。……”

二审法院也再次肯定：

“首先，本案中，双方当事人的确没有就系争作品的著作权归属签订书面合同，但这是特定历史条件下的行为。正如原审判决所言，难以要求本案当事人在作品创作当时，就预先按照著作权法的规定，对职务作品著作权的归属作出明确约定。同时，因为当时的法律法规对此问题也无规范，故应深入探究当事人行为时所采取的具体形式，及其真实意思表示，在此基础上才能正确判断系争职务作品著作权的归属。

其次，就当时的法律环境来看，我国尚未建立著作权法律制度，社会公众也缺乏著作权保护的法律意识，双方当事人对此也予认可。因此，才有证人所述的，谈论权利问题是“很不光彩的事情”的情况发生。这说明，针对动画电影的整个创作而言，完成工作任务所创作的成果归属于单位，是符合当时人们的普遍认知的。另外，在《葫芦兄弟》动画片拍摄过程中，时任美影厂创作办公室主任的蒋A曾明确要求创作人员不得对外投稿，而作为创作人员的本案上诉人并未对此提出异议。现有证据也不能证明上诉人是在《葫芦兄弟》动画片拍摄期间即向《动画大王》投稿的。也就是说，上诉人以实际行为遵守了被上诉人的规定。这一事实表明，双方当事人均认可被上诉人可对包括上诉人在内的创作人员提出上述要求，即被上诉人有权对动画电影的角色形象造型进行支配。因此，从诚信的角度出发，上诉人不得在事后作出相反的意思表示，主张系争角色造型美术作品的著作权。

……”上述说理显然也适用于国旗的创作过程。

1、筹备会常委会启示同样未就著作权问题作出声明，应当深入探讨当事人行为时的具体形式及真实意思表示，在此基础上正确判断著作权归属；

2、我国当时尚未有著作权法律制度，公众也缺乏著作权保护的法律意识，谈论权利问题同样是很不光彩的事情。

此外，当国旗需要作出修改时，筹备会常委会显然也自行删除镰锤，从侧面反映筹备会常委会对作品的支配。而且，筹备会常委会在选择、筛选方案的过程，以及发布具体要求的过程，无一不体现了筹备会常委会的意志，鉴于此，笔者认为，国旗的著作权应归属于筹备会常委会。而筹备会常委会目的是成立政协，因此，当政协成立后，政协就承继了筹备会常委会的知识产权，因此：

国旗的著作权应归属于中国人民政治协商会议。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

校对：IPRdaily纵横君