以案说法

第一种：认为盗窃罪并不以秘密性为要求，公然盗窃也属于盗窃罪，即公然以平和手段取走他人财物的行为构成盗窃罪。

张明楷老师率先提出了公然盗窃构成盗窃罪的观点，他认为我国刑法同时存在盗窃罪与抢夺罪，而以公开性、秘密性作为区分标准会实务混乱、难以区分，例如扒窃行为，因此其主张导致盗窃罪与抢夺罪的界分标准不是客观行为的秘密性与公然性，而在于被侵害的财物是否是被害人紧密占有以及取财行为本身能否被评价为对物的暴力。如果行为人仅仅采取平和的手段，违反被害人的意志，将财物转移为自己或第三人占有，不论行为是否具有秘密性，均应构成盗窃罪。

第二种：认为秘密性是盗窃罪的必备要件，以平和手段取走他人财物的行为构成抢夺罪。

刘明祥、阮齐林等老师的观点则与我国刑法通说一致，即认为盗窃罪与抢夺罪的区分标准是犯罪行为是否具有秘密性与公然性，秘密性是盗窃罪的题中应有之义，也是区别于其他财产犯罪的重要一点，抢夺罪的主要表现形式为夺取，公然以平和手段取得他人财物的行为属于夺取行为，应当认定为抢夺罪。

事实上，实务界长期坚持的是盗窃罪应当具有秘密性，然近年来也不乏判例认为公开盗窃行为应被评价为盗窃罪，如杭州中级人民法院(2020)浙01刑终616号刑事裁定书，其中一审法院明确认为“刑法规定的盗窃行为，既包括秘密窃取行为，也包括公开盗窃行为”，二审法院虽未明确回应，但维持了一审判决。

因此，最终认定吴某喜是构成盗窃罪或抢夺罪的决定因素在于各方对于上述理论的认识与判断，而笔者更倾向于吴某喜构成抢夺罪。理由如下：

1、认可公开盗窃属于盗窃罪的学者主要是参照了日本刑法理论，但是日本刑法中仅有盗窃罪与强盗罪，并无抢夺罪的设置，而我国同时规定了盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪，出于完整评价所有犯罪行为的需要，他们的盗窃罪所指向的范围与我国盗窃罪所指范围不一致是必然且应有之义。而张明楷老师所提出的的扒窃行为，对于犯罪人而言，其采取扒窃行为时自认为是秘密进行，更没有希望被所有人发现的主观意图，仍在追求行为的秘密性，而典型的抢夺行为并无类似顾忌，公然以平和手段取走他人财物亦无此种担忧；

2、犯罪行为的危害性包括了行为本身的危害性与主观恶意，公然盗窃的行为不仅侵害了被害人的财产权益，更侵犯了社会公共秩序的稳定，主观恶性更大，侵犯法益的程度更深；

3、法律要符合预期，对法律的解释也应当符合一般人的预期，“明抢暗盗”的观念更符合我国民众的一般认知；

4、从以往审判情况来看，我国司法系统更加认可对于公开以平和手段抢夺财物的，应当认定为抢夺罪，而非盗窃罪。如《刑事审判参考》指导案例第868号：李培峰抢劫、抢夺案中，法院认为李培峰当着被害单位财物管理人的面，驾车逃跑，并将被害单位的财物据为已有，属于以非法占有为目的，乘人不备公然抢夺单位财物，数额巨大，其行为构成抢夺罪；

5、本案因在微信群中领取红包显得似乎特殊一些，但本质上与这种情况并无二致：所有人都在教室集中开会，班主任要求家长交生活费至某一课桌上，但班主任并未及时将生活费装起来，某家长当着所有家长的面，抢先一步将所有生活费装在自己口袋，并径行扬长而去。在这种情况下，对该行为评价为盗窃行为似乎与一般人的认识相背离。

在讨论吴某喜构成何罪之外，也有大量网友认为，其行为虽然恶劣，但是并未造成严重的社会危害，且微信红包本身就是允许所有人抢的，即使需要规制，治安管理处罚足矣，如将该行为入刑，有违刑法谦抑性原则，但笔者认为这种以综合评价结果是否构罪的主张并不可取。

1、吴某喜的犯罪金额已达入罪标准

根据《湖南省高级人民法院关于贯彻的实施细则》第四条第（6）款“盗窃公私财物，犯罪数额达到“数额较大”起点二千元，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，可以在六个月有期徒刑以下幅度内确定量刑起点”及第（8）款“抢夺公私财物，犯罪数额达到“数额较大”起点二千元的，在一年有期徒刑以下幅度内确定量刑起点”的规定，本案中，吴某喜领取的红包金额达4000多元，不论其行为被评价为盗窃或抢夺，均构成刑事犯罪。

2、直接适用基本理念有违罪刑法定原则

刑法的谦抑性是指在没有可以代替刑罚的其他适当方法的前提下，才能将某种违反秩序的行为评价为犯罪行为。但同时，刑法还有一个基本原则：罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，前文已列举并讨论了相关法律的规定，在这种情况下，如直接以刑事谦抑性为准认为不构罪，显然有违罪刑法定原则。

但是，虽吴某喜的行为不得以刑法的谦抑性为“逃逸通道”，但考虑到其造成的社会影响以及金额仅为4000元、已全额退赃等情形，在综合判断吴某喜的行为是否应当接受刑事处罚时，可以进一步探究其是否存在法定从轻、减轻的量刑情节，进而研究是否能实现酌定不起诉或不受刑事处罚的目的。

文 | 宋雪返回搜狐，查看更多