雪茄不是你想卖，想买就能卖！

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998法治大讲堂.

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爱好抽雪茄烟的小李同时也喜欢收藏雪茄

高价销售自己珍藏的雪茄烟后

他自以为找到了生财之道

但没想到迎接他的不是走向人生巅峰

而是监狱冰冷的铁窗

小李出生在一个还算富裕的家庭，从小衣食无忧的他因为受香港电影的影响，对雪茄烟产生了浓厚的兴趣，成年后小李就经常拿自己的零花钱购买各种各样的雪茄烟抽，同时也养成了收藏各类经典雪茄烟的爱好，工作后一有闲余时间，小李总喜欢到离家不远的一个雪茄俱乐部，在这里可以和一堆雪茄爱好者们吹吹牛，抽抽烟，非常惬意。

这天，小李和一堆烟友们正在吹牛，大家偶然提起了2008年古巴推出的一款限量版的雪茄烟，都说这款雪茄烟非常经典，可是就是太少了，都没买到。听到这小李就有点高兴了，得意的说道。

小李：“确实很少，我当时也是费了好大的力气，才收藏了一些。”

烟友A：“我去，不愧是李总啊！”

烟友B：“李哥厉害，这么稀有的雪茄都能搞到，哪天带过来我们一起享受一下呗！”

烟友C：“李哥，有好东西可不能藏着掖着，赶紧拿出来兄弟们都试试。”

在一堆烟友的羡慕声中，倍感有面子的小李飘飘然的往家走，还没到家，电话就响起来了。

小陈：“李哥，我小陈啊，刚才你说的古巴2008年的限量版雪茄，不是骗人的吧？”

小李：“开玩笑，陈哥，雪茄烟这块，我说有那绝对是有的，你什么时候见我骗过人。”

小陈：“那行，兄弟，帮我个忙，我最近正好找朋友帮忙办点事，他非常喜欢这款雪茄烟，但是到处都买不到，你看你那边能不能挪两盒给我？”

小李：“陈哥，不是兄弟不帮忙，这款雪茄烟本来就很少，我也是费了好大的力气才买到的，数量也不多啊。”

小陈：“李哥，就当我欠你个人情，你就给我挪两盒。这款雪茄当时我也看了，原来的售价是3万一盒，兄弟也不让你吃亏，10万一盒，你给我两盒，干脆点，你看行不行？”

小李：“这...行吧，陈哥，10万一盒说实话你也不算亏，不过以后你要有好东西可得记得兄弟我啊。”

小陈：“没问题。”

就这样，小李以10万元一盒的价格卖给了小陈2盒雪茄烟，当天小陈就把钱转给了小李，而小李也托人将雪茄烟送给了小陈。拿到钱后的小李也很开心，自己虽然花了点力气才收藏到这款雪茄烟，没想到这一转手就赚了14万，虽然不是很多，但也是自己挣的呀。这么一想，自己家里还收藏了不少好的雪茄烟，市场需求肯定也不小，而且自己在国外还有渠道能买，到时候拿回来转手卖一卖，肯定能赚不少，这么简单又省力的生财之道，怎么自己之前就没想到呢。

说干就干，此后小李再去雪茄俱乐部的时候，就开始有意无意地向烟友们推销自己收藏的一些雪茄烟，也透露出需要购买雪茄烟可以直接联系他的信息。另一边，小李也在自己的其他的生意圈子里推销雪茄烟。可能是国内销售的雪茄烟品牌确实不是很多，也可能是小李自己收藏的一些雪茄烟确实是比较经典的款式，小李的雪茄烟销售之路在接二连三的订单下，逐渐打开。眼见着自己的收藏就要见底了，国内购买雪茄烟又只有有限的几种品牌可以选，不得已小李赶紧联系了自己在国外做生意的表哥。

小李：“表哥，我小李啊，你最近还在忙吗？”

表哥：“哦小李啊，最近在休假，找我有事吗？”

小李：“那个，最近我在卖雪茄，生意还不错，就是国内买雪茄不好买，品牌也少，你看能不能给我买一点寄给我。”

表哥：“行吧，你要多少啊？”

小李：“谢谢表哥了啊，我一会给你发个清单，清单上的品牌每样给我来十盒就行了，我先用着。”

表哥：“那有点多哦，寄给你的话估计过海关的时候税不少。”

小李：“没事，表哥，你给我分一下，一个快递发几盒，而且不要写雪茄烟就行了，随便写写衣服、零食什么的，税的问题我自己解决。”

就这样，小李通过表哥的帮忙，从国外一次采购了一批雪茄，这一批雪茄的到来也再次帮助小李打开了销路，一传十十传百，在雪茄烟爱好者这个圈子，小李也逐渐有了名气，不少雪茄爱好者们都找小李求购一些买不到的雪茄烟，只要把清单发给小李，提前支付一部分定金，过不了多久就能拿到自己想要的雪茄烟。而在做生意这块，小李也确实很讲诚信，一手交钱一手交货，从来没有发生过问题。而且为了保险起见，小李还找到了自己常去的雪茄俱乐部的老板，这家俱乐部是有烟草零售许可的。小李和俱乐部老板谈好了共同合作，小李把自己手里的一些雪茄烟拿到雪茄俱乐部去，作为俱乐部的货对外销售，既能帮助俱乐部提升名气，也能帮助小李增加销量，销售的利润双方按照比例分成。另一部分小李比较熟悉的烟友，基本上都是通过微信订货交易的方式，在买方转了款项以后小李通过快递发送给买方。

这天，小李正在家里准备自己朋友要的一批雪茄烟，门外响起了敲门声，小李开门一看，外面站了4、5个人，正准备问对方的时候，对方其中一个人开口了。

民警：“你就是李甲？”

小李：“是的，你们有事吗？”

对方：“我们是公安局的，这是我们的证件，还有搜查令、传唤证，请配合我们一下？”

小李：“你们要查什么？”

小李心里突然紧张起来，但还是配合地让对方进了屋。对方在屋里巡视了一圈以后，指着地上刚刚开封的雪茄烟问道。

民警：“这些是雪茄烟吗？你准备干什么？”

小李：“这是我买的，我自己收藏，也抽一部分。”

民警：“你认识某市的张某乙吗？”

小李回答道：“不认识。”

民警：“不认识？那上周五你寄了一个快递给张某乙，没错吧？。”

小李：“这...我有点忘了，我平时寄快递比较少，好像没有寄给广州的。”

民警：“忘了？这是快递单，李甲是你吧，这电话号是你的吧！”

眼见警察拿出了快递单，小李也只能承认自己发了这个快递。

民警：“现在我们正在调查一起非法贩卖雪茄烟的案件，请你和我们走一趟，配合调查吧。”

经过公安机关的调查，虽然小李一直称自己只是收藏雪茄烟，给朋友寄的雪茄烟也是出于友情互相分享，但是在铁一般的证据面前，最终法院还是以涉嫌非法经营罪追究了小李的刑事责任。【文中人物、公司名均系化名】

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解读嘉宾

上海海华永泰 (成都) 律师事务所 律师 陈思琪

Q

小李因为售卖雪茄烟而触犯非法经营罪被刑事处罚，那么非法经营罪的具体规定是怎么样的呢？

A:非法经营罪是《刑法》第二百二十五条规定的罪名，主要是针对违反国家规定、存在“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；或买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；或未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；或其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行处罚。

涉及非法经营罪的，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

Q

在这个案例中，我们看到小李销售雪茄烟有两种方式，一种是微信上销售，还有一种是放在雪茄店里销售，这两种行为是否都属于非法经营行为呢？

A:小李销售的雪茄烟属于《烟草专卖法》规定的烟草专卖品，因小李个人并没有取得法定的烟草专卖许可证而进行销售，从而构成非法经营罪。从《刑法》第二百二十五条的规定我们也可以知道，非法经营罪处罚的是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制买卖的物品的行为，销售的途径并不影响小李属于无证销售的违法行为；虽然其放在雪茄俱乐部进行销售，可能会造成该部分雪茄烟系俱乐部销售，属于有证销售的这种外观表象，但事实上的销售主体仍然是小李，货物的来源也是小李提供，所以这两种销售方式并不影响对小李涉嫌非法经营罪的认定。

Q

那么本案中雪茄俱乐部是否也会构成非法经营行为呢？

A: 根据《烟草专卖法》第二十三条规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货。该俱乐部通过与小李合作，将小李从国外购买的雪茄烟放在俱乐部内销售，违反《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》的规定，可能面临罚款等行政处罚。但因为该俱乐部并不属于无证销售的情形，所以尚不能构成非法经营的犯罪行为。

Q

在本案中，小李因为国内的雪茄品牌少，大量地从国外采购雪茄，这种行为是否违法呢？

A:按照《海关法》的规定，个人携带或者邮寄进境的物品，应当以自用、合理数量为限，并接受海关的监管。所以如果小李仅仅只是购买少量的雪茄并邮寄进入国内，并不违法。但本案中，小李购买的雪茄一个是数量已经超过了合理范畴、且是为了售卖而非自用，按照《烟草专卖法》第三条规定，烟草制品的进出口是受国家管制的，小李的行为已经违法。如果涉及数量较多，偷逃税额较大的，还可能涉嫌走私罪。

Q

生活中，很多人都会通过朋友或者其他方式进行海外代购行为，这种行为也是违法的吗？

A: 非法经营罪中的犯罪金额认定，通常是以非法经营数额（也就是营业数额）或者违法所得来计算；而“非法经营数额”的认定，既包括已经销售出去所得的部分，也包括以“非法经营为目的，购买、存储的货物物品的价值”，本案中小李虽然本身使用雪茄，但放在家里的雪茄是准备用于销售的雪茄，即便其尚未对外销售，其大量通过违法渠道购买雪茄也已经构成非法经营的行为，所以其家中尚未销售的雪茄也应当作为违法犯罪的部分予以计算犯罪金额。

Q

本案中快递帮助小李寄送雪茄烟的行为是否违法呢？

A:根据《烟草专卖法》第二十一条规定，托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证。本案中，快递公司如果取得了烟草运输相关的准运证，则其可以实施烟草运输的行为；但如果快递公司没有相关的准运证，且快递员明知小李委托运输的是雪茄烟，则其违反烟草运输的相关规定，按照《烟草专卖法实施条例》第五十二条规定，将可能被处以没收运输的烟草专卖品以及违法所得，并处罚款等行政处罚。所以是否违法，前提是运输单位是否取得了准运证，以及其是否明知运输的是烟草专卖品。

原标题：《雪茄不是你想卖，想买就能卖！》

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