广告合规32问：企业自建网站中企业简介内容属于广告吗？植入式广告是怎么管理的？

1．微信公众号上的软文是广告吗？

答：软文的精髓在于“软”字，它以文章为载体，从传统媒体时代走到新媒体时代，在互联网新媒体上，许多文章从鸡汤文到广告的反转让人猝不及防。

《互联网广告管理暂行办法》中列举的五种互联网广告中, 没有将软文广告单列出来，因此隐蔽性更强的自媒体软文广告在实际监管中就成了灰色地带。

结合广告的核心要素，以推荐、证明商品或服务为目的来看，软文属于广告，且从一般消费者的认知上也认为软文属于广告，只是软文广告不同于一般的传统广告的表现形式而已。

2．企业自建网站中企业简介内容属于广告吗？

答：企业官方网站是企业在互联网上进行网络营销和形象宣传的平台，企业可以利用网站开展宣传、发布产品资讯等。对于企业官方网站的企业简介内容是否属于《广告法》规制范畴，在执法办案人员中也存在属于和不属于广告法规制的范畴两种截然不同的观点。

我们认为可以结合该企业简介发布位置、介绍的内容，进行综合判断。一般情况下，在自办网站中的企业基本信息介绍应该认定为对自身的描述，是企业对外公开的信息，此类信息同商品的基本参数一样，是为保障消费者权益而展示的必要信息，不属于《广告法》规制范畴。

3．商业广告和商品信息的边界究竟如何划定？

答：商业广告和商业信息的区分是互联网广告中广泛存在且难以解决的问题，《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》、《反不正当竞争法》至今也未给出准确的解决路径。

在电子商务中，广告过程与销售过程在同一空间及时段同时完成，不可避免的有大量的广告与非广告信息交替混杂出现。产品的介绍，商品的详情说明，消费者的评价经常出现在同一个页面，在一定程度上都起到推荐商品，引起购买欲望的目的，如何判断哪些是广告，哪些是商品必要信息？

在没有特别明确的认定依据之前，我们认为应根据该信息公司公示的依据，如是否应产品质量法、消费者权益保护法等其他法律法规要求而设置，结合该信息所出现的位置和目的，来认定是否为商业信息，如果不属于必要设置的信息即可认定为广告。

4．直播带货是不是广告？

答：直播带货通常是指通过直播的方式，推荐商品或服务，同时进行销售的行为，因此直播带货被认定为互联网交易行为，而不认为是广告。

有些特殊场景也在用直播带货这个名词，但其仅仅是对商品或服务进行推荐或证明，没有销售行为，也无法现场销售，这种情况下，一般应该认定为互联网广告。

但因为直播带货是糅合商品展示、宣传、以直播人的名义进行推荐、线上销售等多种行为，情况非常复杂，在监管机构的相关规定中，对直播及直播带货的行为也存在网络交易及广告的两种认定。因此，对于直播带货最好的方式是具体问题具体分析。

5．广告画面中出现的明星都是是广告代言人吗？

答：并非全部如此。广告代言人是广告主以外，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。首先广告主不是广告代言人，因为广告主推荐和证明自己的商品是在商品销售过程中的一个应有之义。其次，广告代言人要以自己的名义和形象对商品或服务进行推荐和证明的。通常情况下，广告代言的人都有一定的社会影响力。

如果不显示自己的姓名，大家也不知道自己的姓名，且没有特别的大的社会影响力，仅仅是在广告视频或平面中演绎故事，一般应该认定为广告表演者而不是广告代言人。

因此，广告中出现的人物，可能是广告主、广告代言人、广告表演者。

6．公司请一位男艺人代言女性用品是否可行？

答：严格意义上男演员不得代言女性用品。广告代言人作为公众人物在通过其社会影响力，推荐商品或服务时，必须承担起其社会责任，确保其对商品的感受和体验是真实的。而真实的体验和感受需要至少一次的真实体验，因此广告法规定广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合广告法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。鉴于男演员无法合理使用女性用品，没有真实体验，所以男演员不得代言女性用品。

7．与发布广告的企业属于合作关系，虽然知道他的广告不真实，在公司的微信公众号中转发其广告，我司是否存在责任？

答：是需要承担责任。在微信公众号转发他人广告的行为属于广告发布的行为，转发人在广告发布法律关系中为广告发布者。如果广告发布者发布明知虚假的广告，需要承担相应的行政处罚责任，可能被处以20万到100万的罚款。

8．因为太明确的广告容易让消费者心生警惕，不太容易接受，我司想通过互联网做一个不那么像广告的广告，是否可行？

答：不可以的，互联网广告应当具有可识别性，显著标明"广告"，使消费者能够辨明其为广告。

广告法之所这么规定就是因为广告在推荐商品和服务过程中天然具有一些夸大和美化的成分。消费者在接受广告信息时，会自然的保持一定的警惕性。如果广告采用的形式没有显著特点，与以客观真实为主要特点的新闻报道相似，不将广告与常规信息进行区分，很容导致消费者被误导，最典型的就是魏则西百度医疗案，因此广告法要求如果是互联网广告，需要明确其为广告。

9．网络平台对于二跳虚假广告的责任？

答：二跳广告是指互联网广告发布者在互联网广告发布者平台上发布的广告内容中存在再次跳转链接，当广告受众打开二次跳转链接后，会再次转入的新的广告内容。

当二跳广告存在虚假广告，互联网广告发布者平台是否对该虚假广告存在应知的义务。2018年11月，北京市工商行政管理局海淀分局对今日头条因对二次跳转链接内的广告内容应知为虚假广告而发布的行为处以300万元罚款的处罚。

一般认为在互联网广告发布者平台中，如果二跳的链接内容不属于广告发布者平台设计、制作的内容，而是广告主或者广告经营者掌握或控制的页面或内容，广告发布者平台不应该承担广告发布者的责任，而应该承担互联网信息服务平台的义务，也就是说只有在该违法广告被举报后不积极采取行动停止该违法行为才承担对应的责任。

10．竞争对手的产品比我司的产品价格低，但我觉得我们的产品质量比对方好，在广告中进行对比，增加我方产品的优势是否可行？

答：比较广告并非为法律所禁止，例如在广告中进行客观技术上比较是可行，但不得贬低其他生产经营者的商品或者服务，不得在言辞上，情感上扩大对方缺点，美化自己的优点进行对自己有利的对比，这种存在主观恶意的行为，构成贬低其他竞争对手的广告，不仅要承担行政处罚，还要承担对应的民事侵权责任。

11. 淘宝、京东这类平台在广告发布中属于什么角色，承担什么责任？

答：广告发布的过程中，可能存在广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人及互联网信息服务平台等角色。根据其在广告中的作用，淘宝、京东这类平台，可能起到广告主、广告发布者或者互联网信息服务者的作用。如果广告是以淘宝或京东自己的名义发布的广告，如6.18大促，双十一促销等，其即为广告主，需要对广告的真实性负责；如果是别的广告主在其平台上通过竞价排名等发布的广告，其即为广告发布者，在明知或应知广告虚假的情况下负责；如果是利用其技术，在其网站上某店铺内发布的广告，则为互联网平台信息技术服务者，当虚假广告被举报或以其他方式获悉后，方承担责任。

12. 植入式广告是怎么管理的？

答：植入广告是一种相对较新的广告展示形式。在大多数场景中，植入广告是有些在剧情中进行展示，也有些是通过剧情人物的对话对商品或服务进行推荐而形成的一种广告形式。但无论其表现形式如何，其核心要素，即推荐、证明其商品或服务的行为没变。因此对于植入广告可参照常规广告的管理方式，通常展示平台，如电影，栏目等作为广告发布者承担相应的责任。例如在2019年《吐槽大会》第三季第4、6、7三期片尾小剧场中，广告主通过知名主持人、著名影视演员、知名脱口秀演员等口播“999皮炎平绿色装，止痒就是快，无色无味更清爽”等内容的方式发布含有广告代言人名义和形象的 999皮炎平植入违法广告，被罚90万元。

13. 哪些商品或服务不能做广告？

答：主要有以下几类不得作为广告进行宣传：

第一，法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务不得做广告，如枪支弹药、管制刀具、毒品、赌博用品、国家重点保护野生动物、不合格食品、不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品、国家明令淘汰的产品等；

第二，特殊药品如麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，也不得作广告；

第三，烟草、电子烟一般不能做广告。

14. 为了体现公司热爱祖国之情，公司在国庆期间推出降价大促销，可否在促销宣传中加上国旗？

答：不可以，广告法明确规定在商业广告中不得使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；因为中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽代表着国家或军队的形象，有其特殊的意义，不得附加商品或服务的性质在里面。

15. 公司管理层非常认同国家领导人的讲话内容，可不可以在广告中借用国家领导人的形象增加公司的权威性？

答：不可以，商业广告不得使用或变相国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。违法广告中经常出现的国家机关有警察、部队、全国人民代表大会等，特殊情况下也存在借用国家领导人形象做广告的情形。例如某品牌瓷器，曾经被作为礼品，由国家领导人赠送外国领导人，后该品牌瓷器公司以此为理由将该赠送场景作为该公司广告的一部分，因此被行政处罚。

16. 公司的商品质量非常好，是行业内的优质代表，能否使用“品质全国第一”或者“国家级”来描述产品或服务?

答：不行，表示商品或服务的销量或者品质优越性而使用绝对化用语如：“国家级”、“最高级”、“最佳”、“极品”、“第一品牌”、“顶级”、“最优”、“优美绝伦”等等是不被允许的。认定为绝对化用语不仅仅看词语本身的意思还需结合语境，考察是否有表述产品或服务优越性的含义在里面。

有些虽然看似使用了表示最优、最高级等含义的用语，但通常不认为是广告法禁止的绝对化用语，有以下几种：表示时空顺序的用语如“首款”、“首秀”等；明示为自我比较的程度分级，如某商品广告称为消费者提供舒适、高端、顶级三款高品质的商品；在某行业领域由相关标准认定的分级，或者已被公众广泛接受的分级，例如欧洲、美洲和澳洲的许多国家对葡萄酒都有相关的分级，既然是分级，则其中必定有最高级的一种，翻译为“最高级”或“顶级”，通常不认定为禁止使用的绝对化用语；表达主观愿望的用语，例如“居家必备”、“首选”、“您的最佳选择”等，此类用语表达了商家招揽、吆喝的主观意愿，通常不会对购买行为产生实质性影响。

此外，表示销量、销售额、市场占有率等与商品或服务相关的信息，属于可被证实的历史事实，不会发展变化，也不宜认定为绝对化用语。

17. 我司产品在北京市场的市场占有率排行第一，在产品测试中也是排名第一，怎样才能在广告中体现我们的优势？

答：广告法执行到现在已经有很长一段时间了，对这种销量第一，市场占有率第一等用语经过了一个由绝对不许可到相对许可的过程。如果产品确实在市场占有率等数据上有优势，可以使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，真实、准确记载，并表明出处，标明适用范围和有效期限是可以使用的。

18. 男女关系的表述是最易吸引眼球，公司的广告中不明确进行表述，仅仅基于男女关系进行一些暗示或者含糊的表述，是不是没问题？

答：不行，在广告中出现妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚的行为，属于广告法禁止的类型。这类广告表现为通过利用含混的男女非正当关系，引导颓废不良行为的社会导向。此外，危害革命先驱名誉等行为也容易被认定为违背社会良好风尚的行为。至于仅仅是暗示没有明确的方式，是否构成本条规定的行为，由具体的执法部门根据事实结合场景进行判断。近些年被认定为妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚的广告渐多。

19. 因为香港和台湾对公司的业务影响非常大，可否在广告中将其与其他国家一样单列出来？

答：在广告中不得出现损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密的行为，不得出现危害国家统一，国家形象等危害国家利益的行为。案例如玫丽盼贸易（上海）有限公司在官方网站广告中配以“玫丽盼全球化分布”的地图，该地图中“香港”、“台湾”两地被单独列出，与中国、日本等主权国家并列绘入全球地图，同时该地图中将中国大陆以红线标出，未包括台湾岛和海南岛两处，并以不同颜色将上述两处与大陆地区进行显著区分，上述行为被市场监管部门责令当事人停止发布违法广告，并处罚款50万元。

20．广告能不能稍微夸张一些？如果不能夸张，做广告还有什么用呢？

答：广告的作用是推荐商品或服务，引导消费。因此在广告的推荐过程中有一定程度的夸大是正常的。但夸大是要有限度的，超过必要的限度就可能构成虚假宣传。

确定是否构成虚假广告可以从以下几个方面考虑。首先，对于广告中商品或服务的说明介绍等，要注意区分客观事实和主观感受;其次，客观事实、客观数据等需要严格严谨，确保能够验证，确保真实。对于主观感受方面的说明，因为每个人的感受均不相同，可以存在一定程度上的夸张。再次，在对广告内容做夸大时，是否构成虚假广告的界限主要看是否足以产生误导。是否被误导的判断标准应该以理性消费者的理解能力水平作为基础。

21．某类产品主要产地在陕西，且陕西产地的商品整体品质较好，形成产地优势，但我司的产品产地在山东，虽然广告主产品的质量比绝大多数陕西的产品都好，但销量一直不好，因此在我司的广告中写上产地为陕西是否可行？

答：不行，此行为是构成虚假广告的违法行为。以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。

本行为构成虚假广告的一种主要形式为商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。需要注意的是这类虚假广告行为不仅要求有虚构相关信息的行为，还要求这种虚构的信息足以误导购买行为。

这与民事法律关系中的欺诈非常像，但有一点点区别在于此处的足以误导购买行为的“足以”的判断标准是一般的社会民众，与民事欺诈的误导定位的个体不同。

22．在广告中使用一些新名词，如太空科技、生物技术等前沿科技、高端统计资料等，来证明本公司产品的良好效果是否构成违法广告？

答：使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的，构成虚假广告。 这类虚假广告的特殊之处就是在于这些科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等通常有一些文章，研究之类的形式上依据，但很难有确凿证据证明该广告产品与广告中宣传的效果之间有明确的因果关系或者直接的量化指标。执法部门通常的做法是责令该广告主提供证据证明其在制作广告时所引用的数据出处，来证明材料的真实性，否则即认定为虚假广告。

23．对公司的产品稍微夸大了一点点使用效果是否构成虚假广告？如“使用我公司的美容产品，今年20，明年18”。

答：广告法规定虚构使用商品或者接受服务的效果的构成虚假广告。广告为了推荐或证明商品或服务，天然的带有一点点夸张，但这种夸张是在广告本身许可范围内还是达到了虚构使用效果的程度，需要仔细分析。具体到特定的广告是夸张还是虚假，一般认为具有正常生活经验的理性消费者不会相信的效果，不应被认定为虚假广告，例如“使用我公司的美容产品，今年20，明年18”。

24．虚假广告会面临什么样的处罚？

答：虚假广告面临的处罚包括：

首先，停止虚假广告的发布，在相应范围内消除影响：

其次，对广告主处以广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；严重情节的面临更严重的处罚后果。

再次，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假除上述罚款外，还需要没收违法所得。

最后，特殊场景下还可能暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。广告主、广告经营者、广告发布者有本条发布虚假广告的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

25．我司有一些精准的高端客户手机号码，我们准备针对性的发送一些短信息广告，是否可行？

答：可行，但需要提前获得许可，未经许可向个人手机发送短信的行为属于违法行为，市场监管部门一旦查证属实，将给予责令停止违法行为，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。即使是经过许可发送的广告，如果未能提供拒绝接收的方式，同样将承受五千元以上三万元以下的罚款。广告法规定：任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。如果没有停止推送信息的方式，可以通过向市场监管部门举报该违法行为，制止该违法行为。

26．弹窗广告特别让人讨厌，为什么广告法不彻底禁止这种行为？

答：弹窗广告是互联网最常用的一种广告形式，也是很多互联网公司存续下去的基础。如果彻底禁止弹窗广告，将会大大增加我们获取互联网信息的成本，很多原本不收费的项目将不得不通过额外收取费用，才能保证该项目正常运行下去，因此，弹窗广告，未被彻底禁止。同时为保证消费者获取信息的便利性和使用互联网信息体验的平衡，广告法规定：利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络；在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭；不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容。但实际情况是，采用欺骗式方式诱使用户点击广告内容的违法行为是经常出现的。

27. 公司的主要收入是通过发布互联网广告来获取，但在转载其他网站内容时，为避免过多他人广告内容稀释我司广告效果情况的发生，公司安排技术人员对转载内容中包含的他人公司的广告内容进行去除，是否可行？

答：不行。互联网广告是很多公司创作开发的动力，如果放任这种去除他人公司广告、仅保留对自己有益内容的行为，不仅严重损害了他人公司的利益，还会严重危害互联网市场整体的生存环境。因此广告法规定互联网广告活动中不得有下列行为：

（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施；

（二）利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告；

（三）利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值，诱导错误报价，谋取不正当利益或者损害他人利益。

28. 如何看待虚假广告与欺诈行为？

答：通常情况下购买了广告主的商品是因为将虚假广告的内容信以为真，因而遭受了损失，该广告是可能构成欺诈的，如果购买者属于消费者，可以要求三倍赔偿。

但虚假广告与欺诈行为并不绝对一致，一般认为，欺诈行为是指行为人通过虚构事实或隐瞒真相的方式使事物表象与客观真相不符，且行为人因这种虚假而陷入误解，从而被欺诈。但虚假广告仅要求广告主等相关主体做出了虚假表示，且这种虚假只要足以欺骗一般消费者即可。

29. 某烟草公司准备扩大产品知名度，我司想利用公司网站帮他们做一些有关品牌的广告宣传，是否可行？

答：国家法律明确规定禁止利用互联网发布处方药和烟草的广告。立法目的主要是考虑到国家很难对互联网的受众群体进行控制，因此为防止烟草制品对未成年的损害和处方药的滥用等行为，利用互联网发布烟草及处方药的广告行为是被禁止的。

30. 电子烟最近销售的比较好，某电子烟品牌公司在我司的电商平台中购买了不少产品，我司能否在自营的电商平台上顺便帮其做一些广告宣传？

答：不行，虽然在过去很长一段时间内，电子烟没有被确定是属于烟草制品还是电子产品。但近期，国家明确规定电子烟不得利用互联网进行广告宣传和销售，立法目的是为了防止电子烟的滥用以及对未成年人造成伤害。

31. 我司代理了某品牌白酒，为了推广该商品，我司在广告中找了某位酒量比较好的明星，演绎聚餐饮酒，希望以此带动本品牌酒的销量，是否可行？

答：酒类广告需要特别注意以下几种情况：不得诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒；不得出现饮酒的动作；不得表现驾驶车、船、飞机等活动；不得明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。因此，在酒类广告中出现举杯畅饮的画面属于违法广告。前段时间百威啤酒就因广告中出现碰杯饮酒动作被罚25万。

32. 某新开业商场为迅速在开业期打开市场，在其招商广告中，做出“若商家不能在入驻商场当年内完成约定投资收益的20%，商场将补足其差额”的承诺，商场此行为为什么会被市场监管局处罚？

答：商业行为受市场因素变化的影响，很难确保一个特别稳定的收益。因此广告法规定在招商等有投资回报预期的商品或者服务广告中，应当对可能存在的风险以及风险责任的承担进行合理提示或者警示，并不得含有下列内容：对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者确保收益等，但国家另有规定的除外。

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作者简介：刘涛律师毕业于中国人民大学，获刑法学硕士学位。曾在北京市工商局任职十年，北京市工商局公职律师，后长期在知名互联网公司负责市场监管合规工作。现为北京市浩天信和律师事务所专职律师。