第九套广播体操著作权案

　　北京市西城区人民法院 　　民事判决书

　　（2012）西民初字第14070号

　　原告中国体育报业总社，住所地北京市东城区*。 　　法定代表人涂晓东，总经理。 　　委托代理人孙耀刚，北京市中普律师事务所。 　　委托代理人孙重宇，男，*，北京市中普律师事务所律师助理，住北京市西城区*。 　　被告北京图书大厦有限责任公司，住所地北京市西城区*。 　　法定代表人徐洪生，董事长。 　　委托代理人孙戈，男，*，北京图书大厦有限责任公司职员，住北京市西城区*。 　　被告广东音像出版社有限公司，住所地广东省广州市*。 　　法定代表人钟国伟，社长。 　　被告广东豪盛文化传播有限公司，住所地广东省广州市*。 　　法定代表人马镇豪，董事长。 　　以上二被告共同委托代理人胡定锋，广东舜华律师事务所律师。 　　以上二被告共同委托代理人周小妮，广东舜华律师事务所律师。 　　原告中国体育报业总社与被告北京图书大厦有限责任公司（以下简称图书大厦）、被告广东音像出版社有限公司（以下简称广东音像公司）、被告广东豪盛文化传播有限公司（以下简称豪盛文化公司）著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2012年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2012年10月12日公开开庭进行了审理，原告中国体育报业总社的委托代理人孙耀刚，被告图书大厦的委托代理人孙戈，被告广东音像公司、被告豪盛文化公司的委托代理人胡定锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 　　原告中国体育报业总社诉称：国家体育总局组织投入人力物力，经过多年努力，在前八套广播体操的基础上，创编了中华人民共和国第九套广播体操（简称“第九套广播体操”）。2011年6月27日，中国体育报业总社与国家体育总局群体司签订了第九套广播体操出版合同，独家获得了第九套广播体操的复制、出版、发行等权利。合同签订后，原告立即投入人力、财力，于2011年8月8日前出版发行了第九套广播体操图书、挂图、CD、VCD、DVD等产品投放市场，取得了很好的社会和经济效益，但一些侵权产品也很快出现。2012年3月，原告在被告图书大厦处购得由被告广东音像公司出版、被告豪盛文化公司总经销的涉案第九套广播体操侵权作品，该作品除音乐、动作、播音侵权外，不科学的动作设计还严重误导使用者。原告认为，被告的行为侵犯了原告对于第九套广播体操动作设计编排、伴奏音乐、口令以及相关音像制品所享有的专有复制、发行权，故诉至法院，请求判令：（1）三被告停止侵害，被告广东音像公司、被告豪盛文化公司在《人民法院报》刊登声明，消除影响；（2）三被告赔偿原告经济损失490 000元；（3）三被告承担原告为打击侵权行为而支出的公证费、调查费、律师费、交通费、住宿费等合理开支共计17 585元。 　　被告图书大厦辩称，被告销售的涉案出版物有正规合法的进货渠道，系正规出版物。被告也进行了严格的审查，故不应承担连带赔偿责任。在接到起诉状副本后，被告已将涉案产品下架，故请求法院驳回原告的诉讼请求。 　　被告广东音像公司、被告豪盛文化公司共同辩称：第一，广播体操不属于《著作权法》保护的作品范畴。广播体操是一种有伴音的身体运动，目的是为了强健身体，提高人的健康素质，因此广播体操本质上属于一种锻炼身体的“方法”。广播体操既不是用于展示人体之美的表演，也不是利用肢体动作来表达思想情感。所以，广播体操不属于著作权意义上的作品，不应纳入著作权保护的客体。第二，《第九套广播体操》的录音录像制作者权应受著作权法保护。原告通过《出版合同》取得《第九套广播体操》音像制品的复制权、发行权，其权利仅限于国家体育总局录制的《第九套广播体操》录音录像制品本身，原告并无权限制他人另行录制以“第九套广播体操”为题材的音像制品。被告出版发行的音像制品，是另行录制、与原告完全不同的版本，故被告并没有侵犯原告的录音录像制作者权。第三，《第九套广播体操》伴奏音乐系音乐作品，受《著作权法》保护，但由于国家体育总局已将其录制为录制品，根据著作权法关于法定许可的规定，使用该配乐制作涉案录制品不需要征得其同意，仅需支付报酬，因此不构成侵权。由于原告并非音乐作品的著作权人（原告仅享有音像制品的复制权、发行权），且原告在本案诉讼中也未对音乐作品使用费提出相应的诉讼主张，故其相关诉讼请求不应得到支持。综上，被告请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 　　经审理查明：国家体育总局于2010年11月正式启动中华人民共和国第九套广播体操(以下简称第九套广播体操)的创编工作（由群众体育司具体负责），其委托北京体育大学作为创编工作的牵头单位，组织全国广播体操创编专家、学者共同参与，并成立了创编委员会、研制组作为组织领导机构。研制组下设创编组、音乐组、科研组、录像组、秘书组具体负责动作创编、音乐创制、研究报告与实验、摄制及综合协调工作，其中音乐组的负责人为单炳波，单冲是成员之一。国家体育总局还向北京体育大学提供400 000元作为研制工作经费。 　　2011年6月末，第九套广播体操的动作及伴奏音乐创编完成，整套操共分九节，包括预备节、第一节伸展运动、第二节扩胸运动、第三节踢腿运动、第四节体侧运动、第五节体转运动、第六节全身运动、第七节跳跃运动、第八节整理运动。各节动作说明如下： 　　预备节原地踏步（8拍×2），第一个八拍：1-8左脚开始做8拍踏步，两臂前后摆动，挺胸，拔背，头保持正直。第二个八拍同第一个八拍，最后一拍成站立姿势。 　　第一节伸展运动（8拍×4），第一个八拍：1-左脚向侧一步，与肩同宽，同时两臂侧举，掌心向下，头左转90°。2-右脚并于左脚，两腿微屈成半蹲，同时含胸，两臂屈肘竖于胸前，两手握拳，拳心相对，低头45°。3-两腿伸直，同时两臂侧上举，掌心相对，抬头45°。4-两臂经侧（掌心向下）向下还原成站立姿势。5-8同1-4，但出右腿，头向右转做。第二至四个八拍同第一个八拍。 　　第二节扩胸运动（8拍×4），第一个八拍：1-左脚向前一步成弓步，同时两手握拳，两臂经前举至侧举向后扩胸一次，拳眼向上。2-两脚以前脚掌为轴向右转体90°成分腿直立，同时两臂经交叉前举（左臂在上，拳心向下）屈臂向后扩胸一次。3-两脚以前脚掌为轴向左转体90°成前弓步，同时两臂经交叉前举（左臂在上，拳眼向上）至侧举向后扩胸一次。4-收腿还原成站立姿势。5-8同1-4，但方向相反。第二至四个八拍同第一个八拍。 　　第三节踢腿运动（8拍×4），第一个八拍：1-左腿侧踢45°，同时两臂侧举，掌心向下。2-左腿并于右腿，屈膝半蹲，同时两臂至体侧，掌心向内。3-左腿向后踢，脚尖离地10-20厘米，同时两臂经前摆至侧上举，掌心相对，抬头45°。4-两臂经前至体侧，还原成站立姿势。5-8同1-4，但踢右腿做。第二至四个八拍同第一个八拍。 　　第四节体侧运动（8拍×4），第一个八拍：1-左脚向侧一步，比肩稍宽，同时左臂侧举，右臂胸前平屈，掌心向下。2-上体向左侧屈45°，同时左手叉腰，右臂由下经侧摆至上举，掌心向内。3-左腿并于右腿，屈膝半蹲同时左臂伸直经侧摆至上举，掌心向内，右臂经侧还原至体侧。4-两腿伸直，同时左臂经侧向下还原成站立姿势。5-8同1-4，但方向相反。第二至四个八拍同第一个八拍。 　　第五节体转运动（8拍×4），第一个八拍：1-左脚向侧一步，比肩稍宽，同时两臂侧举，掌心向下。2-上体向左转90°，同时两手胸前击掌两次。3-上体向右转体180°，同时两臂伸至侧上举，掌心向内。4-上体向左转90°，同时两臂经侧向下还原成站立姿势。5-8同1-4，但方向相反。第二至四个八拍同第一个八拍。 　　第六节全身运动（8拍×4），第一个八拍：1-左脚向侧一步，比肩稍宽，同时两臂经侧摆至上举交叉，掌心向前，抬头，眼看手。2-上体前屈，同时两臂侧摆至体前交叉，掌心向内，眼看手。3-左脚并于右脚成全蹲，同时两手扶膝（两肘向外、手指相对），低头45°。4-还原成站立姿势。5-8同1-4，但出右腿做。第二至四个八拍同第一个八拍。 　　第七节跳跃运动（8拍×4），第一个八拍：1-跳成左腿前弓步（前腿全脚着地、后腿前脚掌着地），同时两手叉腰，虎口向上。2-跳成并腿站立（稍屈膝）。3-4同1-2，但跳成右腿前弓步。5-跳成分腿站（稍屈膝），同时两臂侧举。6-跳成并腿站立（稍屈膝），同时两臂至体侧。7-8同5-6。第二至四个八拍同第一个八拍。 　　第八节整理运动（8拍×2），第一个八拍：1-4左脚开始做踏步，两臂前后摆动，第4拍成站立。5-6左脚向侧一步，与肩同宽，同时两臂经侧至侧上举，掌心相对，抬头45°。7-8收左腿还原成站立姿势。第二个八拍同第一个八拍，但换右脚开始做。 　　2011年6月27日，群众体育司（甲方）代表国家体育总局与中国体育报业总社（乙方）签订《第九套广播体操出版合同》，双方约定：甲乙双方就《中华人民共和国第九套广播体操》系列产品的出版达成如下协议：第一条 甲方保证拥有上述作品并有权签订本协议。第二条 甲方是第九套广播体操系列产品的著作权人。甲方将第九套广播体操系列产品复制、出版、发行和网络信息传播权独家授予了中国体育报业总社（人民体育出版社）。乙方独家拥有上述作品的复制、出版、发行和网络信息传播等专有权利。第三条 甲方授权乙方对未经授权的复制、发行、网络传播等非法行为依法进行追究。第四条 为扩大上述作品的影响，甲方允许乙方组织并实施宣传推广及赛事培训活动。 　　2011年8月8日，国家体育总局在北京召开新闻发布会，正式向全国推出第九套广播体操。同日，国家体育总局联合教育部等十家机关单位联合下发《关于在全国推广普及中华人民共和国第九套广播体操的通知》，要求各地、各有关单位认真做好第九套广播体操的普及推广工作。此后，国家体育总局通过举办通讯赛、培训班等形式，对第九套广播体操进行推广普及。 　　经国家体育总局审定批准，《第九套广播体操图解 手册 DVD CD》（以下称授权出版物）由人民体育出版社于2011年8月出版，全套出版物定价70元，包括DVD、CD各一张，《第九套广播体操手册》一本，彩图一张。其中DVD的主要内容为第九套广播体操的演示教学片，包括动作演示、分解动作讲解、背后角度演示、集体演示等四段影像。演示教学片的示范员为经选拔专家组严格选拔、国家体育总局批准的北京奥运会艺术体操项目亚军隋剑爽等人。CD的内容为第九套广播体操的伴奏音乐，带口令和不带口令的各一段。《第九套广播体操手册》封面载有“国家体育总局 编”字样，其中收录的第九套广播体操伴奏音乐乐谱署名“作曲：单炳波 单冲”。彩图的内容为第九套广播体操各节动作真人图解及文字说明，并载有“国家体育总局审定”字样。授权出版物包装盒，DVD、CD的盘盒及盘封上亦载有“国家体育总局审定”字样。 　　《第九套广播体操出版与推广实施方案》载明：“我社拟于第九套广播体操颁布时举办新闻发布会，邀请全国各大媒体广泛宣传第九套广播体操，并紧接着举办全国范围的及针对中央国家机关的第九套广播体操推广培训班，为社会培养一批第九套广播体操推广、宣传员。这些基础性的宣传、推广工作的成本预计为200万元。此外，第九套广播体操出版物的前期编写、出版、印刷成本预计为100万元。”在第九套广播体操的发布、推广过程中，中国体育报业总社负担了举办新闻发布会、培训班的部分费用。 　　被控侵权DVD《第九套广播体操》由广东音像公司出版、豪盛文化公司总经销，内容亦为第九套广播体操的演示教学片，包括全套正面演示、分解动作教学演示（八节）、全套背面演示等十段影像，使用了第九套广播体操的伴奏音乐（带口令）。示范讲解员为李美（字幕显示），另有若干名儿童与其一同演示，演示、讲解的动作与第九套广播体操的动作基本相同。该DVD包装上载有“国家体育总局审定”、“ISRC CN-F18-11-0308-0/V.G2”、“ISBN 978-7-7989-8446-0”等字样。广东音像公司、豪盛文化公司提交的录音录像制品复制委托书显示，该DVD的复制单位为湛江华丽金音影碟有限公司，复制数量为5000张，交发货时间为2011年10月13日起至2013年10月12日止。广东音像公司、豪盛文化公司提交的该DVD版权证明复制件载明：“本文件可正式声明北京洋溢文化艺术有限责任公司为以下节目的制作方及版权方，并保证此节目及相关著作权的合法性，如发生著作权、版权纠纷及任何第三者提出版权异议，由北京洋溢文化艺术有限责任公司承担全部责任。现通过法律途径正式授予广东豪盛文化传播有限公司该节目的影视作品权利。合同节目名称：《第九套广播体操》独版。节目时间：共一集，约一个小时。授权范围：不限。授权期限：自2011年9月22日起。授权载体：不限。” 　　2012年3月31日，原告在图书大厦购买了被控侵权DVD《第九套广播体操》一张，支出15元；同年4月12日，原告在图书大厦亚运村分店购买了该DVD，亦支出15元。图书大厦提交的“北京荣辅景音像中心销售出库单”及购销合同证明，被控侵权DVD系其从北京荣辅景音像中心进货，数量30张，单价为7.20元。 　　2012年5月8日，原告的委托代理人孙耀刚在北京市中信公证处使用该处办公电脑接入互联网，在公证人员的监督下，对“淘宝网”网站（包括淘宝商城即“天猫”）上载有销售第九套广播体操DVD电子商务信息的相关页面进行截屏保存，北京市中信公证处对此过程及截屏内容出具（2012）京中信内经证字06966号公证书予以证明。据公证书记载：在“淘宝网”首页“宝贝”搜索栏中输入“第九套广播体操dvd”并点击“搜索”，共找到相关“宝贝”125件，点击链接可以进入店铺浏览相关商品的电子商务信息。其中“君晖音像专营店”店铺页面显示：被控侵权DVD《第九套广播体操》的价格为8.50元，月销量110件，库存382件；“宝丰音像专营店”店铺页面显示：被控侵权DVD《第九套广播体操》的价格为8.00元，月销量21件，库存471件；“天韵音像专营店”店铺页面显示：被控侵权DVD《第九套广播体操》的价格为12.00元，月销量2件，库存52件；“雅轩社影音专营店”店铺页面显示：被控侵权DVD《第九套广播体操》的价格为12.00元，30天售出-件，库存66件；“广州优扬文化”店铺页面显示：被控侵权DVD《第九套广播体操》的价格为11.00元，30天售出0件，库存20件；“岭南书苑”店铺页面显示：被控侵权DVD《第九套广播体操》的价格为38.50元，30天售出0件，库存45件。此外，公证书还记载了其他几种《第九套广播体操》音像制品的电子商务信息。原告为本次公证支出公证费1530元。 　　2012年5月11日，原告在沈阳新华书店北方图书城有限公司买了被控侵权DVD《第九套广播体操》一张，支出15元。 　　2012年5月22日，原告指派孙耀刚分别向图书大厦和广东音像公司发送律师函，要求其停止侵权行为并提出解决方案，否则将提起诉讼。图书大厦、广东音像公司在收到律师函后未作出回应。 　　证人单炳波出庭陈述证言证明：其为第九套广播体操伴奏音乐的曲作者，单冲系其侄女，其创作的上述作品为职务作品，著作权属于国家体育总局。 　　证人李燕出庭陈述证言证明：其为北京体育大学副教授，接受国家体育总局的任务，参与创编第九套广播体操。第九套广播体操的著作权及相关权利由国家体育总局享有。 　　证人刘沂出庭陈述证言证明：其为人民体育出版社职员，人民体育出版社出版第九套广播体操光盘之后，其发现有很多出版物由其他人担任广播体操示范员。由谁示范这套操，是经过严格审定的，不是随便什么人都可以来做。被控侵权DVD演示的动作与规范动作的相似度有95%以上，但细节不准确、不到位。 　　另查明，原告为本案支出律师费15 000元。 　　以上事实，有《关于开展中华人民共和国第九套广播体操创编工作的请示》、创编工作过程文件、研制工作协议书、《关于承担第九套广播体操出版任务的申请》、《关于同意作为出版发行单位的批复》、第九套广播体操出版合同、《关于在全国推广普及中华人民共和国第九套广播体操的通知》、《关于举办中华人民共和国第九套广播体操通讯赛的通知》、《第九套广播体操图解 手册 DVD CD》、《第九套广播体操》DVD、录音录像制品复制委托书、版权证明、律师函、（2012）京中信内经证字06966号公证书、购盘发票、公证费发票、律师费发票、《关于举办中华人民共和国第九套广播体操培训班的通知》、《关于承办好第九套广播体操培训班的函》、《关于第九套广播体操出版与推广实施方案》、新闻发布会预算、培训班有关费用的请示、《关于为中央国家机关各部门提供第九套广播体操培训服务的通知》、北京荣辅景音像中心销售出库单、购销合同、证人证言以及当事人陈述等证据在案佐证。 　　诉讼中，中国体育报业总社提交的（2012）京中信内经证字07444号公证书的内容与被控侵权DVD无关，其证明的事实不属于本案审理范围，故本院对该公证书及相关公证费发票不予采信；其提交的录音录像制品复制委托书、批销业务清单等证据与本案无关，故本院亦不予采信。 　　本院认为：本案中，中国体育报业总社主张权利的客体包括第九套广播体操的动作、伴奏音乐、口令以及相关录音录像制品。上述客体中，第九套广播体操的乐曲是以乐谱为表现形式、以旋律和节奏为基本表现手段的音乐作品，系著作权客体；授权出版物CD中收录的是该作品表演声音及口令声音的录音制品，为邻接权客体；授权出版物DVD中第九套广播体操的演示教学片系录像制品，亦属邻接权客体。第九套广播体操的口令仅为对连续数字1到8的二次或四次简单重复，不具有独创性，故不是著作权法意义上的作品。在口令本身不构成作品的情况下，口令员的口令声音属于伴奏音乐录音制品的组成部分，不具有独立的著作权意义。根据查明的事实，被控侵权DVD与授权出版物中演示教学片的示范人员不同、影像迥异，并非同一录像制品，但使用了相同的第九套广播体操动作和带口令的伴奏音乐，故本案的关键问题在于第九套广播体操的动作是否属于著作权法意义上的作品以及对伴奏音乐的使用是否构成侵权。 　　本案争议焦点如下： 　　一、第九套广播体操的动作是否属于著作权法意义上的作品 　　对此争议焦点，本院将从构成作品的法定条件以及作品的法定形式两个角度进行分析。首先，作为著作权法意义上作品应当具备以下条件：其一，必须属于文学、艺术和科学技术领域内的智力成果；其二，必须是具有一定有形方式的表达而非单纯的思想；其三，必须具有独创性。因此，第九套广播体操的动作是否属于著作权法意义上的作品，取决于其是否具备上述条件。 　　《伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际公约以及世界上大多数国家的法律都规定著作权法的保护范围限于文学、艺术和科学作品。作为上述公约的缔约国，我国著作权法第一条即开宗明义地指出，著作权法的立法目的是为了保护文学、艺术和科学作品作者的著作权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条进一步规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以有形形式复制的智力成果。由此可见，只有文学、艺术和科学领域内的智力成果才可能成为受著作权法保护的作品。而无论是文学、艺术还是科学作品，其本质都是通过某种特定的媒介符号如文字、音乐、舞蹈、图形对人的思想、情感、知识进行交流与表达，从而展现文学艺术的感性之美和科学技术的理性之美。因此，不涉及人的思想感情和知识，不具有文学、艺术、科学审美意义的创作，无论其独创性有多高，都不属于文学、艺术和科学领域内的成果。广播体操是一种具有健身功能的体育运动，由曲伸、举振、转体、平衡、跳跃等一系列简单肢体动作组成，但与同样包含肢体动作的舞蹈作品不同，其并非通过动作表达思想感情，而是以肢体动作产生的运动刺激来提高机体各关节的灵敏性，增强大肌肉群的力量，促进循环系统、呼吸系统和精神传导系统功能的改善。简而言之，广播体操的动作有强身健体之功用，而无思想情感之表达，既不展现文学艺术之美亦不展现科学之美，故不属于文学、艺术和科学领域内的智力成果。 　　著作权保护表达，而不保护思想。这既是《与贸易有关的知识产权协议》、《世界知识产权组织版权条约》等国际条约的明确规定，也是目前世界各国普遍接受的版权法基本原则。根据该规则，著作权保护不延及同属思想范畴的原理、方法、概念、程序、技术方案和实用功能等。例如某人独创了一道菜肴的烹饪方法，并编写了讲解说明该方法的菜谱，其有权禁止他人复制、发行此菜谱，但却不能禁止他人使用该方法烹制这道菜肴，也无权阻止他人编写以自己的方式描述说明该方法的菜谱或录制演示如何烹制该菜肴的节目，其原因就在于烹饪方法属于思想范畴，不受著作权法保护，但作者以自己特定的方式解释说明该方法而编写的菜谱却是受著作权法保护的表达。广播体操是一种具有特定功能的身体练习活动，包含一系列连续的肢体动作，当这一系列动作按照规定的方式施行时，将产生既定的健身效果。因此，广播体操本质上属于一种健身方法、步骤或程序，而方法、步骤和程序均属于著作权法不保护的思想观念范畴。 　　基于以上分析，第九套广播体操的动作不符合构成作品法定条件中的二个，故不属于著作权法意义上的作品。 　　从作品法定形式的角度分析，一般而言，受著作权法保护的作品应当属于某一法定形式或类型。著作权法第三条规定作品的法定形式包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。显而易见，第九套广播体操的动作不属于上述任何一种形式。但是，著作权法第十四条还规定了汇编作品，即汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。组成第九套广播体操的各个动作，如曲伸、转体、跳跃等，均不构成作品，但对这些简单肢体动作进行独创性的选择和编排，创编而成的全套动作作为一个整体是否属于汇编作品呢？本院认为答案是否定的，理由如下：首先必须明确，汇编作品亦是作品。汇编成果要成为汇编作品，其首先必须是著作权法意义上的作品，必须具备作为著作权法意义上作品的三个法定条件，即必须属于文学、艺术和科学技术领域内的智力成果，必须是具有一定有形方式的表达而非单纯的思想以及必须具有独创性，三者缺一不可。对内容的选择、编排体现独创性仅仅满足了三个法定条件之一即对独创性的要求，能否构成作品还取决于另外两个条件是否同时满足。易言之，对于内容的选择或者编排体现独创性的汇编成果，如果其本身不符合构成作品的其他条件，不属于著作权法意义上的作品，就不可能成为汇编作品。收集色彩斑斓、形状各异的石头也可能在选择上体现独创性，但无论把这些石头装进盒子还是放进箱子都不可能产生汇编作品，原因就在于这些选择和编排的结果既不属于文学、艺术和科学领域内的智力成果，也不是对思想之表达，本身就不是著作权法意义上的作品，更不可能成为汇编作品。同理，对于第九套广播体操而言，虽然对于动作的选择和编排均体现了独创性，但基于前文已阐明的理由，作为汇编结果的整套动作不是文学、艺术和科学领域内的智力成果，且本质上属于思想而非表达，不符合构成作品的另外两个法定条件，故不属于著作权法意义上的作品，自然更不可能构成汇编作品。 　　综合以上分析，本院认为，第九套广播体操的动作不是文学、艺术和科学领域内的智力成果，本质上属于思想而非表达，不具备作为作品的法定条件，且无法归入任何一种法定作品形式或类型，故不属于著作权法意义上作品，不受著作权法保护。但是，第九套广播体操动作的文字说明、图解作为文字作品和美术、摄影作品均受著作权法保护。鉴于此，单纯示范、讲解或演示第九套广播体操的动作以及录制、发行相关教学示范录像制品的行为并不构成著作权侵权，而本案又不涉及对文字说明和图解的使用，故原告的相关诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。 　　二、使用第九套广播体操的伴奏音乐是否构成侵权 　　根据查明的事实，国家体育总局为创编第九套广播体操专门成立了包括音乐组在内的研制团队，音乐组的负责人及成员单炳波和单冲创作了第九套广播体操的乐曲。该作品系二人为完成国家体育总局工作任务所创作的作品，故为职务作品，结合单炳波的证言可以确认国家体育总局享有该作品除署名权外的其他著作权。国家体育总局使用该作品制作了第九套广播体操伴奏音乐录音制品，并通过签订出版合同，将该音乐作品及录音制品的专有复制、发行权授予中国体育报业总社，故中国体育报业总社作为该音乐作品著作权和伴奏音乐录音制作者权的专有使用权人，可以提起侵权之诉。 　　广东音像公司、豪盛文化公司主张，由于国家体育总局已将其享有著作权的第九套广播体操配乐录制为录制品，故使用该配乐制作涉案录制品无需征得其同意，仅需支付报酬，因此不构成侵权。对此本院认为，著作权法第四十条第三款规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。该规定明确将法定许可的条件限定为使用音乐作品制作录音制品，而被控侵权DVD是录像制品，故并不适用。此外，使用他人已合法录制的音乐作品，不能是将他人已录制的录音制品直接复制到自己的录制品上，而只能是使用该乐曲，由表演者重新演奏，重新制作录音制品，否则构成对著作权人、表演者、录音制作者权利的侵犯。本案中，被控侵权DVD中使用的伴奏音乐就是国家体育总局制作的录音制品，并不是重新演奏、录制的，故亦不符合法定许可的规定。综上，被控侵权DVD使用第九套广播体操的伴奏音乐，不符合法定许可条件，构成对音乐作品著作权和伴奏音乐录音制作者权的侵犯。 　　三、被告应承担的法律责任 　　著作权法第五十三条规定，复制品的出版者不能证明其出版有合法授权的，应当承担法律责任。本案中，广东音像公司出版使用第九套广播体操伴奏音乐的DVD，未能举证证明其出版有合法授权，故构成对原告所享有的涉案音乐作品及录音制品复制权、发行权的侵犯，依法应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。根据查明的事实，侵权DVD由豪盛文化公司提供内容并负责总经销，故其与广东音像公司系共同实施侵犯复制权、发行权的行为，构成共同侵权，依法应当承担连带责任。 　　关于赔偿损失的数额，由于以现有证据无法确定原告的实际损失抑或被告的违法所得，故本院综合考虑涉案音乐作品和录音制品的独创性程度、市场价值，被告的主观过错、侵权情节，原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定为十万元。 　　由于原告未能举证证明被告图书大厦与被告广东音像公司、豪盛文化公司之间有意思联络，故图书大厦与其他二被告没有共同过错，不构成共同侵权，不应承担连带责任。侵权DVD具备合法出版物的形式特征，图书大厦提交的出库单、购销合同等证据亦可证明其进货渠道正规合法，故其作为一般零售商已尽到了合理注意义务，主观上并无过错，可不承担赔偿损失的法律责任，但应当停止销售侵权DVD。 　　综上所述，本院依据《中华人民共和国著作权法》第一条，第三条，第十条第一款第（五）项、第（六）项，第十四条，第十六条，第四十条第三款，第四十二条，第四十八条第（一）项、第（四）项，第四十九条，第五十三条；《中华人民共和国侵权责任法》第八条；《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第二十三条；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定判决如下： 　　一、自本判决生效之日起，被告北京图书大厦有限责任公司停止销售，被告广东音像出版社有限公司、被告广东豪盛文化传播有限公司停止出版、发行涉案侵权DVD《第九套广播体操》（ISRC CN-F18-11-0308-0/V.G2）； 　　二、被告广东音像出版社有限公司、被告广东豪盛文化传播有限公司于本判决生效之日起十五日内，共同在《人民法院报》上刊登侵权声明，以消除影响（内容须经本院审核，逾期不履行，本院将在一家全国发行的报刊上公布本判决的主要内容，相关费用由被告广东音像出版社有限公司、被告广东豪盛文化传播有限公司负担）； 　　三、被告广东音像出版社有限公司、被告广东豪盛文化传播有限公司于本判决生效之日起十五日内，赔偿原告中国体育报业总社经济损失及维权合理开支共计十万元，并承担连带责任； 　　四、驳回原告中国体育报业总社的其他诉讼请求。 　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告广东音像出版社有限公司、被告广东豪盛文化传播有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 　　案件受理费八千八百七十六元，由原告中国体育报业总社负担四千元（已交纳），由被告广东音像出版社有限公司、被告广东豪盛文化传播有限公司共同负担四千八百七十六元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时按照不服判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

　　审  判  长  洪 成 宇 　　人民陪审员  霍 艳 平 　　人民陪审员  宋 民 强 　　二〇一二年十二月十日 　　书  记  员  夏    旭 　　注：宣判后，当事人未提出上诉，一审判决已发生法律效力。