苏力

本文选自《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》

作者：苏力

三联书店，2006年版

一、悲剧是如何发生的？

“要一领净席，等我窦娥站立；又要丈二白练，挂在旗枪上，若是我窦娥委实冤枉，刀过处头落，一腔热血休半点儿沾在地下，都飞在白练上者。”

……如今是三伏天道，若窦娥委实冤枉，身死之后，天降三尺瑞雪，遮盖了窦娥尸首。”

……我窦娥死的委实冤枉，从今以后，着这楚州亢旱三年。”

面对着行刑的刽子手，满腔冤愤无处可申的窦娥发出了这种令天地、百姓战栗的誓愿。苦命的窦娥，三岁母亡，七岁时父亲将她卖给了蔡家作童养媳；长大成亲两年后丈夫身亡，窦娥本一心伺候婆婆，谁料大祸天降，无赖张驴儿父子威逼她婆媳同他们父子成亲。窦娥坚决不从。张驴儿本想毒死蔡婆婆，不料毒死了自己的父亲。张驴儿以“公休”要胁窦娥“私休”——顺了他的淫欲；窦娥不愿。到了官府衙门，张驴儿恶人先告状。尽管窦娥自己挺住了刑讯，但为了保护蔡婆婆不受刑讯，还是委屈地承认是自己毒死了张驴儿之父，被判死刑。面对死亡，坚贞的窦娥发下了这三桩誓愿。此后，竟一一实现。两年后，做了大官的窦娥之父窦天章，巡视楚地，窦娥冤魂告状，冤案得以昭雪。

这是一个催人泪下的悲惨故事，引发了历代观众、读者的诸多同情。但是仅仅用故事的悲惨、文人增添的神话色彩或作品的文学性来解说其为什么感人是很不够的。若是作为文学或戏剧作品来看，按照我们今天一般接受的已经比较西化的戏剧标准，元杂剧《窦娥冤》艺术上比较粗糙：有硬伤；重复也太多——从第二折到第四折每一折都重复了窦娥的身世和冤情，不仅冗长拖塌，而且缺乏叙事艺术上的变化（尽管表演时可能会有变化）；（注：这并不是唯有《窦娥冤》才有的“毛病”，元杂剧中大多数都有这个特点。但原因可能不在作者，而在观众和当时戏曲的表演场地和方式。在一个人们并不准时（没有精确的时钟）统一进剧场看戏、观众随时可能进出剧场的演出时代，戏剧的每一幕（折）都必须相对完整。这个特点是特定时代的观众对作品的塑造。只是当戏剧成为一种“高雅”艺术必须集中精力在一个时空中完成艺术欣赏时，或是戏剧剧本开始作为文学读本精细阅读时，这个特点才成为一个“毛病”，凸现出来。）窦天章为窦娥平反冤案的第四折戏，如果从传统悲苦剧的评价标准来看，会觉得很拖沓，不少评论者都觉得多余。尽管如此，绝大多数读者或观众还是会为窦娥的倔强呼唤所感动。

然而，这种悲剧是如何发生的？现代以来，许多《窦娥冤》研究都利用剧中一些细节（例如，审理此案的太守桃杌收取了“诉讼费”），强调窦娥或窦娥之类的冤屈是官吏贪污腐败、刑讯逼供和昏庸无能无能造成的。窦娥在剧中似乎也有类似的概括，临刑前窦娥说，“官吏每无心正法，使百姓有口难言”；在全剧结束前，窦娥的冤魂又希望父亲“从今后把金牌势剑从头摆，将滥官污吏都杀坏，与天子分忧，万民除害”。通过这种概括和引用，窦娥的形象因此被阐释为一个反抗的形象。

“窦娥的形象因此被阐释为一个反抗的形象”

然而，这种概括未必如同许多研究者所言是关汉卿的看法，而更多是现代语境中学者有意无意的创造。我们必须足够精细，将剧中（哪怕是作者偏爱的）主要人物的观点同作者本人的观点区分开来。因为剧中人说的话总是同剧中人的经历和具体场景相联系的，而未必是作者的传声筒。如果就作品本身来仔细考察，我们可以发现，窦娥的悲剧与“无心正法”的“滥官污吏”其实关系不大。

首先，从剧中情节来看，窦娥之冤与官吏的“贪污”无关。不错，审理此案的楚州太守桃杌上场诗是“我做官人胜别人，告状来的要金银”，并且称“但来告状的，就是我衣食父母”，因此，后人很容易将此理解为贪污腐败。但这是一种基于今天的语境对于历史的误解，把韦伯定义的、更多同现代资本主义相联系的、领取固定薪俸的官僚制视为一种无条件普适且应然的制度。据学者考察，至少在元代初期（1276年甚至之后）的一段时间内，军官甚至州、县官吏都是没有俸禄的，官吏在很大程度上只能依赖收取原被告的诉讼费来维持个人生活甚至机构的运作。这在其他元杂剧中有颇多的表现，尽管常常受到剧作者的讽刺和挖苦。

而且，即使把这种官吏自谋生路的做法界定为“贪污”，戏剧中也没有任何证据表明甚或细节暗示，窦娥被判死罪是因为桃杌收受了张驴儿的钱财。剧中没有说明诉讼费是谁——窦娥或张驴儿——交纳的；也没有表现张驴儿与官府有任何事先或事后的勾结；剧中正面人物多次提到的也仅仅是“滥官”，而不是“贪官”；最重要的是，为女儿窦娥平凡昭雪的窦天章也仅仅认定“州守桃杌，把该房吏典，刑名违错”——一种事实认定和法律适用上的错误，属于过失，并没有认为桃杌是收受了钱财而徇私枉法。

其次，窦娥之冤也很难归结为官吏昏庸无能的产物。确实，同传说中其他廉洁、睿智的官吏——例如包拯、况钟——相比，桃杌确实能耐不大，未能明察秋毫。但是，由于制度的限制，由于天才人物的罕见，象包龙图这样有特殊才智的官吏是可遇不可求的，否则我们的文化中就不可能有一个艺术化的包龙图了。不能且不应当用包拯作为官吏有无能耐的一般标准。

最重要的是，后面的分析会证明，甚至关汉卿在剧中也有意或无意地——因此也是更有意义地——展现出，即使作者心中的理想人物窦天章，一位廉洁、刚正的官员，如果不是有窦娥的冤魂以及冤魂的执著，如果窦娥不是他的亲生女儿，仅就证据而言，他对窦娥的案子也会做出与桃杌相类似的判决。换言之，悲剧同样会发生。从窦娥冤的一系列故事原型来看，我们也看不到任何贪污或明显无能的痕迹，诸多作者强调的都仅仅是审讯此案的“太守不听”或审判错误。

与上述两点相联系，第三，一些学者牵强附会地拔高窦娥的觉悟，认定这一悲剧根源于封建统治。一段最经常引用的唱词是：

“有日月朝暮悬，有鬼神掌着生死权，天地也，只合把清浊分辨，可怎生糊突（原文如此。——引者注）了盗跖颜渊：为善的受贫穷更命短，造恶的享富贵又寿延……。地也，你不分好歹何为地？天也，你错勘贤愚枉做天！”。

鉴于在传统中国“天”有时或往往同皇权联系在一起的，许多学者因此认定窦娥在反抗封建统治，特别是反抗皇权（“皇天后土”）。如果抽象来看，这种解释也有根据。但是这种解释成立的前提条件是，“天”在传统社会中是专指，是专有名词。事实并非如此。天从来不是避讳字；在许多文学作品中，作者都使用了“天”；否则，与关汉卿同时代的马致远的“断肠人在天涯”就会是一首反诗了。这样的拔高是荒谬的。理解窦娥的“天地”只能从全剧的上下文来看，必须与窦娥的小民身份联系起来，用一般人的语言习惯来理解，否则就是文革的“上纲上线”，用今天的话来说就是过度解释。

第四，尽管很多普通人会趋向于这样想，却很难说，窦娥的悲剧根源是张驴儿这样的坏人。任何社会都会有这样的坏人，会伤人害人。如果这样归咎，那么这就很难说是一个悲剧。而且，窦娥是被桃杌处死的，尽管有张驴儿的促成。

事实上，《窦娥冤》本身就表现了窦娥对自己的悲剧根源有冲突的、前后不一致的理解。除了前面的引文外，临刑前，窦娥对蔡婆婆说“这都是我做窦娥的没时没运，不明不暗，负屈衔冤”；之后，在向父亲申冤时，窦娥公开声称“不告官司只告天，心中怨气口难言”，又说：“本一点孝顺的心怀，倒做了惹祸的胚胎”，似乎都在反思自己的行为（为婆婆免受刑讯而委屈认罪）的后果。

窦娥的三个誓愿也不是在反抗封建秩序，而主要是希望借助超自然的、不可能发生的现象向整个社会证明自己无罪。当然，其中有强烈的谴责和抗议的因素，但她的谴责和抗议也并非仅仅甚或主要针对皇帝、衙门或官吏，而是针对着整个社会。因为，因其诅咒而受“亢旱三年”之苦的并不仅仅是官吏，而主要是楚州当地百姓。这是一种社会的“连带责任”或“集体责任”。从心理学上看，只有一个感到自己被整个社会冤屈和放逐的人才可能对社会有这种强烈抗拒和挑战，才会有这种愤世嫉俗。

从艺术效果上看，这种自我矛盾和冲突并不构成一个问题；相反，恰恰因为窦娥诅咒官吏，诅咒自然，乃至诅咒同胞，才更具有艺术的感染力，也更真实。因为不论这悲剧究竟是出于官吏的腐败、无能还是其他，我们都不可能、也不应当指望一个旧时代的、童养媳出身的弱女子在这种生死关头有着，并始终保持着，苏格拉底死亡前的那种高度理性、冷静和博爱，如同一个历史的旁观者分析并洞察自己悲剧发生的根源。在这种时刻，一个受了冤屈的普通人，一个急于求生却找不到任何求助对象的人，更可能受当时流行的民间观念及民间因果律的影响，指责一切她／他认为应当为自己的冤屈承担责任的人和物，包括指责这个社会。

如此辨析也没有降低《窦娥冤》的意义。相反，在我看来，恰恰因为关汉卿（或者是这一故事原型的记录者或创作者）没有像同时代的一般文人将类似的冤案仅仅归结为官吏的贪污无能，《窦娥冤》（以及故事原型）才有了更深刻的意义，获得了一种真正悲剧的崇高感（我在这里使用的悲剧是古希腊意义上的，即人的努力无法避免命运），才使它得以在大量元代公案剧中显得格外醒目。当然，我并不是说关汉卿已经洞察了这一悲剧发生的社会根据。从该剧的种种细节来看，他没有，而且也不可能洞察；关汉卿或多或少还有将悲剧归结为坏人（张驴儿）作恶的道德主义倾向。如果从对法学的启示来看，《窦娥冤》的悲剧性及其令人反省的力量远不如刘向、班固笔下作为《窦娥冤》之原型的东海孝妇的故事。但是关汉卿毕竟没有把窦娥之死归结为官吏的贪污枉法，没有把对传统中国“司法”制度的批判停留在政治道德层面，因此，他的作品才为我们留下了从法律制度角度切入，深入思考一系列有关法学理论和法律制度重要问题的空间，也因此，更为深刻，更有力量，更有生命力。

二、谁的话更可信？

窦娥之冤是一个典型的审判上的悲剧，不仅因为窦娥是被桃杌代表国家、代表正义处死的，而且最重要的是桃杌并无作恶动机，甚或他想为民除害。从法学理论的角度来看，《窦娥怨》提出的深刻问题是，在一个相关科学技术和专业技术都不发达的社会条件下，案件裁判者能通过并且应依据什么来获得一个基本正确的判断？窦娥感天动地的三桩誓愿，每一个都为了证明自己的无辜。因此该剧表明的是，在传统社会条件下，司法很难处理象窦娥这样的案件，这种悲剧很难避免。

在窦娥的案件中，案件裁判者楚州太守桃杌及其吏典完全不了解这一事件的全过程，也不熟悉张、窦、蔡等人的背景和人格；但桃杌出于职责又必须审断此案。核心问题是，究竟是谁毒死了张驴儿的父亲？张驴儿和窦娥相互指控，双方却都没有提出，也无法提出，现代司法要求的可靠的直接证据。在没有充分信息的条件下却要做出人命关天之决定，裁判者只能根据人之常情和一般的逻辑判断：谁的话更可信。为了进一步获得相关证据，裁判者又只能依据法定程序动用刑讯获取口供——尽管并非如今天的一些学者所言，是“不管青红皂白地逼供”。

如果从桃杌或其他没有经历该事件的人的立场上看，即从陌生人的立场上看，张驴儿在公堂上提出的证据和理由都更有道理，更可能成立。最重要的一点是，死者是张的父亲。一般说来，儿子毒死亲生父亲的可能性尽管不是没有（例如为了继承而谋杀的情况，但这种事一般只发生在现代和古代的富余人家，包括皇室），但这种可能性要比窦娥或蔡婆婆毒杀张父的可能性要小得多。正如张驴儿所言：“我家的老子，到说是我做儿子的药死了，人也不信”。这里的“人也不信”翻译成今天的话大致相当于“只要是人都不会相信”或“没有任何人会相信”；用今天的司法术语说，则是“不存在合乎情理之怀疑”。张驴儿准确地把握了普通人的心理，知道所有的普通人包括审理案件的官吏，在这一点上，首先会倾向接受自己的指控。

这个案件可以说从一开始就不利于窦娥和蔡婆婆。大约也正因为此，蔡婆婆和窦娥从一开始就考虑不要把问题闹大。当张的父亲突然死亡时，窦娥没有马上提出告官，而是“生怕傍（原文如此。——引者）人论议”，因此要蔡婆婆“认个自家晦气，割舍的一具棺材，停置几件布帛，收拾出了咱家门里，送入他家坟地”，并一再称“我其实不关亲，无半点凄惶泪”。蔡婆婆也怕张驴儿嚷叫，让四邻八舍听到，直向张驴儿求“饶”，甚至为此要窦娥“随顺了他”。窦娥也曾考虑了“私休”的可能，只是无法接受张驴儿私休——改嫁张驴儿——的条件，才决心“官休”。所有这些细节在具体情境中当然可以作多种解释，但是在一个不了解真相的普通外人看来，更直接、最便利的解释便是窦娥或蔡婆婆有意掩盖什么。张驴儿凭着自己无赖的经验，充分利用了蔡婆婆和窦娥的弱点，利用了人们的常识，从一开始就在举证方面占据了某种优势。

其次，张驴儿的“法庭辩论”在普通人看来也更言之成理。在公堂上，张驴儿称蔡婆婆是自己的后母（剧中，蔡婆婆内心已同意再嫁给张驴儿的父亲，只是由于窦娥反对，而未实现）；窦娥否认，但仅仅是否认而已，窦娥并没有提出任何有证据支持的辩驳。张驴儿接着称，“大人详情：他（原文如此。——引者注）自姓蔡，我自姓张，他婆婆不招俺父亲接脚，他养我父子两个在家做甚么？”这种逻辑推论很有道理，更有窦娥也无法否认的事实支持。如果考虑到古代的社会条件，张驴儿提出的证据和论证更令人信服。即使今天，如果两个守寡妇女长期容留两个陌生男子在家，恐怕给人的第一感觉也是这两个寡妇是自愿的；他们之间——用元杂剧中的套话来说——恐怕有甚么“不伶俐的勾当”。

第三，张驴儿声称，窦娥也承认，毒死张父的汤是窦娥做的。尽管这不能证明窦娥下了毒，但毕竟表明窦娥有机会下毒。张驴儿也有机会下毒，但机会小得多（时间少得多）。这一点也不利于窦娥。

最后，尽管是出于利他主义，窦娥为救助蔡婆婆采取的行动，在这种情况下，也变成对她不利的证据。（注：当代法学家会质疑这一点，认为我把窦娥的令人无法置信的利他主义行为作为一个对窦娥不利的证据是荒唐的，因为窦娥的利他主义行为是在审判中表现出来的，时间上在张父被毒死之后，因此根本无法作为窦娥下毒这一行为的证据。这点批评很有道理――但只是在当代的法律制度原则框架中。这个但书非常重要。因为，在历史上，无论东西方各国，“刑讯逼供”都曾经是当时审判的“正当程序”或“程序正义”的组成部分，福柯在分析近现代以前的欧洲大陆刑事司法程序时对这一点曾有过精到的分析。不仅在《窦娥冤》，而且在元代其他的一些戏剧中，都显示，当时衙门审理案件时都有一种基本固定的程序，首先问原告告什么，然后问被告，也允许双方互相“辩论”，但是由于往往没有证据或很少证据，并且大都是口头的（包括证人）证据，因此，这个过程很短；而涉及人命的案件中，由于缺乏足够的证据，有制约的刑讯就成为获取与受指控行为相关之信息的措施之一。在这个意义上，窦娥展示出来的令人难以置信的利他主义在当时的社会中有理由作为一个相关的证据。）窦娥首先挺住了严酷的刑讯，坚称不是自己下的毒药。这时，窦娥实际上已经渡过了死刑的威胁——楚州太守已经称：“既然不是，你与我打那婆子（即蔡婆婆。——引者注）”。如果蔡婆婆也能挺住刑讯，依据当时的法律，就要对张驴儿拷刑了，或只能对窦娥和蔡婆婆“取保放之”。但就在这时，窦娥却突然称，“住住住，休打我婆婆，情愿我招了罢，是我药死公公来”。窦娥不仅承认了自己下了毒，而且承认了张父是自己的公公，这与她前面的矢口否认形成了鲜明反差。

这种突然的转变，尽管动机高尚，也合乎窦娥急于解救婆婆的逻辑；但在常人看来，则很不近人情。因为在这里，这种利他主义的风险太大：为了免除一个并无直接血缘关系的长者不受刑讯（刑讯尽管痛苦难熬，但由于法律的限制，一般不会有死亡的威胁），窦娥宁愿牺牲自己的生命和名誉，这是一个可以理解却不大明智的行动，超出了一般人，包括今天的一般人，可能理解和接受的情理范围。（注：如果有直接血缘关系，或是幼小者，这种牺牲还有可能。注意窦娥的情况甚至超出了一些革命者为救助自己的同志所做出的牺牲（她不是用自己的牺牲替代了他人的牺牲，而是用自己的牺牲替代了他人被刑讯）。献身的革命者常常有强烈的政治意识形态支持，而窦娥没有那种意识形态；当然我将在后面分析，中国传统社会的“道德”其实是当时社会的主流政治意识形态，因此在这个意义上，窦娥也可以算是一个意识形态的牺牲者。）

正是在这样一种情境下，楚州太守认定了窦娥投毒杀人。这个判断是错误的，但显然并非官吏腐败的产物；此案中可以被认作证据的一系列信息都不利于窦娥，尽管按照今天的标准看来，这些信息是非常不充分的，是值得辩驳的。

三、证据问题

因此，有必要讨论一些关于证据和举证责任的理论问题。

铁证如山。在我们看来，按照今天的标准，此案中提出的不利于窦娥的证据并非“铁证如山”，并非“没有合乎情理的怀疑”。例如，窦娥就提出了相当强有力的一个质疑，即“我这小妇人毒药来从何处也”。这个质疑是有力的。但严格说来，这并不是一个反驳对方证据的证据，而只是要求对方提出更强有力、更充分的证据证明自己有罪。如果在现代司法制度中，这会是一个值得调查的问题；在古代社会中，也可能引起一个更有审判经验的官员的注意（在第四、五章中我会提出这样的例子），促使他深入调查，取得更多、更强有力的证据。但是，在讨论近代以前的司法制度时，在证据问题上，有几点特别需要注意。

首先，当我们要求铁证如山的时候，我们假定中国传统社会对这种重大刑事案件或涉及死刑的案件采用的证据原则也是或应当是“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”。事实并非如此。如果仅仅从法条上看，甚至当代中国各诉讼法有关证据基本原则的文字表述（与实践并不相等）也都笼统是“以事实为根据”。（注：当然，根据我对当代中国法官的了解，他们在司法实践中采用的证据标准会根据案件性质不同而不同，刑事案件的证据标准实际上更高，要求“证据确凿，铁证如山”，在民事案件中一般有充分证据就可以定案了。）

其次，要求铁证如山的前提假定是，只要努力就一定能够搜集到如山的铁证。但是，任何有实际经验的人，不仅是审判人员，包括当代负责调查、侦破刑事案件的警方和检察官，都知道，这是一种愿望创造出来的神话。作为理想，值得追求，但即使在今天，即使不考虑财力资源的制约因素，在任何国家，至少在某些案件中，无论调查人员如何努力，都不可能获得“铁证”，有时甚至完全无法取得基本的相关证据。

第三，更重要的是，由于一种简单的唯物主义哲学指导以及对于认知条件缺乏反思，当代人，包括当代中国的绝大多数法律家，都很容易产生的一种错觉：证据力是作为证据的人和事自身的性质，因此证据是否充分，是否铁证如山，是否“没有合乎情理的怀疑”，都是一个脱离社会语境的“客观事实”或性质，任何时代的任何人对一个证据都会作出大致相当的判断。而我想指出的是，“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”实际上都是裁判者的一个判断，其客观性更多是一种社会共识，既非某个客观实在的对应，也不是“证据”本身的性质。不错，我们常常会认为某些证据是铁证如山，不容置疑，社会中的其他人也会这样认为；但是这种确信在很大程度上是由于我们同他人分享了许多共同的前提。一旦当不分享这些前提时，我们就会对同样的证据做出不同的判断，甚至会认为他人认为非常有力的证据根本不构成证据。

这一论点有很强烈的相对主义的意蕴。但这并不是因为我相信相对主义，而是我们必须面对的一个现实。我们可以做一个思想的实验。如果我生活在三百年前，生活在一个所有人都相信巫术可以致人死地的社会中，如果从张三家中发现了他捏了一个小面人，上面写着我的名字，面人的心口处扎了针，并且我也确实在这时病倒甚或病死了。那么，这个面人就完全可能在当时这个社会中被接受为张三“谋杀”苏力的证据，就可能为当时社会的法官和其他人一致接受为“没有合乎情理之怀疑”的证据，足以判处张三死刑。甚至张三自己也会认为是他的巫术造成了我的死亡，尽管他会为自己的“杀人证据”被发现而沮丧，尽管他还可能认为自己不应当服死刑。反过来，今天被认为基本是万无一失的DNA的检验结果，如果出现在一个不知DNA为何物也没有任何现代生物学常识的社会中，就会令法官和普通民众怀疑检验人或出庭作证的生物学家是否是一个骗子，并完全可能据此而拒绝这种证据。

这个思想的实验足以表明，证据的证明力从来都是一个社会文化共同体的创造。证据本身并不具有证明任何事实的力量，除非我们首先接受了一个关于世界是如何联系的世界观，并把这个世界观当做理所当然天经地义。在分析窦娥的悲剧上，因此，桃杌在判断张驴儿提出的证据是否“铁证如山”时不可能基于我们今天的科学知识和常识，而是基于窦娥生存的那个社会的标准。如同上面分析显示的，如果从陌生人的立场看，张驴儿至少提出了“优势证据”，更充分的证据。由于社会条件的限制，我们今天看来的“优势证据”在那个时代也许就被认为是“没有合乎情理之怀疑”的证据。

有罪推定。一些熟悉当代法律理论的人还可能认为此案搞的是“有罪推定”（严格说来应当译作“假定”[presumption]），因为桃杌在认定真正的罪犯之前就动用酷刑对被告依次“刑讯”。我反对刑讯逼供。但是我认为这里的刑讯逼供与有罪推定无关。

首先，尽管人们从今天的视角出发很容易这样认为或理解，但古代社会无论中外都并非“被告人不供认，就要受到拷打”。在《窦娥冤》（以及其他元杂剧）中，我们看得很清楚，负责审理此案的楚州太守并不是一上来就听信了张驴儿的指控，启动了刑讯。他是在听取了张驴儿和窦娥的两方的辩论言词和“证据”之后，相信了张驴儿提出的证据以及张驴儿对这些证据的言之有理的解说，并受到张驴儿关于动刑的挑唆（“这媳妇年纪儿虽小，極是个赖骨顽皮，不怕打的”），才认为“人是贱虫，不打不招”，决定动用刑讯。我们还应当注意，张驴儿实际也是此案的被告人之一，但他并没有受到拷打。因此，即使是在中国古代，也不存在“被告人不供认就要受到拷打”这样一种制度，只有对那些有足够嫌疑且不供认的重大刑事——特别是人命——案件的被告才会刑讯逼供。

其次，尽管古代社会无论中外都采取了刑讯逼供，但刑讯逼供并不是因为已经认定被告是罪犯。刑讯逼供固然施加了痛苦，但在这时还不是作为刑罚，而是作为获得证据的一种手段；尽管今天看来，这很不合理，却符合当时的法定程序，甚至受到了当时人们的普遍认可。在这个意义上看，古代的刑讯在性质上并不是惩罚，而更类似今天各国司法中对于那些可能有重大社会危险的犯罪嫌疑人普遍采用的各种强制措施（例如逮捕、拘留、拘传、取保候审或监视居住），从总体上看，都是为了防止更大社会危害而不得已为之的程序。我们不能也不会仅仅因为现代刑事诉讼中的这些强制措施，在法院尚未作出有罪判决之前，即以各种方式在不同程度上剥夺了刑事被告某种有价值的东西，例如自由，其中有些措施与法定惩罚对于被告来说其实只有名称上的差异（例如拘留和拘役，又如取保候审与缓刑），因此就把这些强制措施都视为定罪前的惩罚，都属于“有罪推定”。

第三，甚至不能简单地说存疑判决就是有罪推定。现代认识论的研究表明，现代司法的经验也显示，绝对的、本体论上的客观无疑在任何情况下都不可能获得，司法审判可能获得的只是一种交流意义上的确信无疑。正因为这种确信仅仅是交流意义上的，也就意味着不同的人对同一些或同一个证据常常没有统一的判断，甚至会有相反的判断。一个更多怀疑精神的人对一般人认为确定无疑的证据表示怀疑，这是正常现象。此外，即使获得了这种交流意义上的确信无疑，也未必能保证其正确（请想前面的关于巫术杀人的例子）。因此，在司法实践上，没有哪个国家的刑事司法判决要求排除一切怀疑。《法国刑事诉讼法典》就规定，

“法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。”

即使是最强调无罪推定的美国刑事司法中，要求的也仅仅是“不存在合乎情理的怀疑”（beyond reasonable doubt），而不是“不存在任何怀疑”（beyond all or any doubt）。事实上，在任何刑事案件中，都会有某些问题因各种原因查不清，或可以提出可疑之处，但是只要不存在合乎情理的怀疑，裁判者就可以也应当作出判决。在一般意义上，这些判决也可以说是存疑判决；如果说这就是变相的有罪推定，那么，这就意味着许多法学家津津乐道并视为无罪推定之典范的美国刑事证据标准竟然也还是有罪推定！

还必须注意怀疑的主体，这也是中国刑事诉讼法学界经常忽视的一个问题。在对证据的判断发生分歧的情况下，法律并不要求所有的人都确认无疑，而是把认定证据和有罪无罪的权力交付给有权决定的特定人——在欧陆法律中，这就是法官，强调的是法官的自由心证；而在英美法中，决断者则是法官和——在有陪审团审理的刑事案件中——陪审团。因此，不存在合乎情理之怀疑都只是对法官或陪审团而言，并不要求其他任何人都不存在合乎情理之怀疑，更不是要求刑事被告自己没有质疑。这就印证了波斯纳法官的洞见：在司法中，证据的认定虽然有认识论的因素，但是还有其他的目的，其中包括政治合法性的目的。毋庸讳言，这种权力的配置确实给法官或陪审团滥用权力留下了某种可能；但如果要求所有的人都不存在合乎情理之怀疑，这一刑事司法制度的原则就完全无法运作。

更重要的是（这肯定会引起许多当代法学家的不快），严格说来，历史上只存在过作为举证责任转移制度意义上的有罪假定和无罪假定，并且总是两者同时存在，其功能仅仅是为了分配举证责任。无罪推定或有罪推定，只要运用适当，同样可以有效保护刑事被告的权利。（注：请看，德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社，1994年。该书第一编的标题就是“被认定无辜之前是有罪的——有罪推定”，当然，德肖微茨说的是辩护律师，而不是法官。但是他的分析和案例都表明，事先设定这样一个假定，才会使律师更加细致周到地考虑对被告不利的证据，努力发现这些不利证据中的疑问，从而作出更加有效的反驳，这样一个假定对被告并非不利，相反能更有效保护刑事被告的利益。此外，他的这一分析也表明，原则的有效性是同特定主体相联系的，无罪假定主要是对法官的要求，而不是对一般人的要求。）作为制度而言，历史上从来不存在今天为法学家激烈抨击的那种想象的有罪推定，即只要事先假定了被告有罪，最终就一定会判定被告有罪；或者是，只要被告没提出或提不出强有力的、证明自己无罪的证据，就一律认定有罪。更不存在单一的、制度化的有罪推定或无罪推定。

自贝卡利亚以来，许多中外法律家都振振有辞，认定近代之前的世界各国或许多国家的司法制度都采取了有罪推定的司法制度，认为有罪推定必然导致对刑事被告权利的侵犯。这已经成为一种通说，成了当代法学的一种意识形态，一种不可质疑的政治正确。有些美国法学家甚至认为只有英美法是无罪推定，认为当代欧洲例如法国的司法制度也采用了“有罪推定”。也有中国法学家指责英美国家的一些为了解决举证责任的做法为“有罪推定”，违反了他们心目中神圣的永恒真理。然而，真的有这样一种司法制度吗？

这其实只是一个稻草人，一个虚构出来的靶子。而只要看看一个简单、常见的事实就可以推翻这种意识形态的神话。这个事实就是，无论古今中外，各国、各个时期的正式的司法制度都设立了某种形式的上诉制度；而上诉制度之设立，如果还有任何其他意义，那就是要对下级法院认定的犯罪事实予以某种方式或某种程度的审查；审查的前提之一就是承认下层法院的判断可能有错，初审中被认定有罪的人有可能无辜或罪不那么重。在传统中国，至少从隋朝开始就有了“千方百计上京城”的“京控”制度，美国学者甚至称这种上诉制度“发展到了十分完善的程度”。这可能言过其实，但对我的论点毫无影响。在这种上诉或申诉制度下，即使上诉人没有提出新的、强有力的证明被告无罪的证据，也往往（尽管并不总是）会引起上一级案件裁判者对案件的重新调查、审查或审理，并因此纠正了一些冤错案件。（注：甚至《窦娥冤》本身就留下了这样的痕迹：促使窦天章平反窦娥冤案的仅仅是窦娥一方的申诉，使得窦天章相信窦娥申诉的那些超自然现象在今天看来都算不上任何证据。）如果当今的通说真的成立——近代以前的司法都是有罪推定，都是不供认就刑讯，都是不能证明其无罪就认定其有罪，那么上诉就只可能是有条件的，即只有提出了新的证明自己无罪的证据时，才允许初审被定有罪的人上诉，而不可能有“京控”；或即使形式上允许“上诉”，最终结果也只会是千篇一律地肯定或确认初审或下级法院的有罪判决，而不会有仅仅因上诉或申诉就启动的案件重新调查、审查和审理。而这种不会改变结果的“上诉”实践将很快消灭任何上诉，因为人们会很快知道这一上诉制度的实际后果，不会有哪个精神正常的人会为这种不会带来任何命运改变的行动花费额外的代价。并且，设立这种上诉还有什么意义？

有罪推定的做法是存在的。最著名的就是对岳飞的“莫须有”：先假定某人有罪，然后努力搜集证明其有罪的证据。但这实际是“陷害”的另一种说法而已。但是，陷害不可能作为制度——普遍地对所有人——存在，而且也从来没有成为一种制度。事实上，当我们说陷害时，隐含的恰恰是，它严重违反了刑事司法制度。

还有一种做法常常被视为“有罪推定”，例如，中国“文革”时期根据家庭成分或历史经历判定某人有罪，并施加惩罚。但是，严格说来，这也不是有罪推定，而是在当时的“裁判者”看来，在当时极左的社会氛围中，一个人的家庭出身或以往的“罪恶历史”就是此人“有罪”的充分证据了。但是，这里涉及的还是我在上面所说的与社会共识相关的证据标准，而与有罪推定的原则无关。这种状况在历史上，特别是社会动荡时期曾多次出现。例如，在狄更斯小说《双城记》中，法国大革命的群众仅仅因为某人是贵族出身或某人曾同贵族有过性爱就将他们送上了断头台，尽管法国大革命的《人权宣言》中在人类历史上第一次写入了无罪推定的原则。

《双城记》书封

这种做法的极端形式在今天已经被摈弃了，至少是在法条上；但与此相类似的做法，在今天许多哪怕是发达国家的刑事司法实践中，也都在一定程度内存在或允许。例如，允许直接或间接地用被告“前科”或先前的某些行为作为证据，通过影响陪审团或法官，支持对被告受指控之罪的认定。严格说来，这就是允许用一个人先前的行为态势来影响认定受指控的行为。从实践的角度来看，由于这种做法有很大的风险，出于审慎和权衡利弊的考虑，我原则上不赞成；但从智识的角度上看，你很难说，这种做法就一定道理都没有。人们的行为确实有一种稳定的基本态势；“三岁知老，从小看大”的说法未必都是唯心主义先验论。

如果仅从智识上看，今天许多法学家批评的所谓“有罪推定”其实更多涉及到对证据的判断。其中包括对具体证据的认定，即这个证据本身是否可以作为证据；以及对诸多证据的综合判断，即这些证据是否构成“充分且没有合理怀疑”之证据，足以认定犯罪。经常发生的争议是，比方说，有多位可靠证人看到被告在案件发生前后曾在现场出现，并且在现场发现了被告之指纹。一些人可能会认为这就足以证明其是罪犯；而另一些人可能认为这还不充分。他们的判断可能同样真诚、无私利。在这种情况下，判断不同是非常正常的，与有罪推定或无罪推定无关，而与个人的判断力，与个人的气质和性格（多疑或轻信），与经历、训练以及与塑造判断力的知识或有根据的常识信仰有关。但是，若是其中持某种意见的人（或者双方）对自己的判断非常自信，认为自己的判断可不加质疑，就很容易走上“诛心”之路，真诚地指责对方搞“有罪推定”或“纵容罪犯”。这种说法实际上是把具体判断上的分歧上升为原则的分歧，试图用在当下社会更具政治合法性的语词来增加自己的话语权，试图从意识形态上（也称原则问题上）战胜对方。这就变成了一种追求政治正确的手段。

如果原则或言辞正确就一定能导致好结果，那也无妨。问题是，原则或言辞正确丝毫不会增加正确判断的概率。甚至言词和言者的行动会完全相反。一位法官可能在原则上真诚接受并自以为努力贯彻了“无罪推定”，却仍然会轻信、专断，因此被一些更多怀疑主义的同行认为违背了这一原则。相反一个总是多疑慎重，也因此不那么坚信“无罪推定”原则的人，在司法裁判上，可能处处小心谨慎。之所以会出现这种从社会角度看来原则与实践脱节的现象，这是因为裁判是一种实践理性，必须在具体的行动中才可以看出你是否真有这种“知识”或能力，如同游泳一样。了解一个术语或把一个原则从理论上分析得头头是道，并不能保证在实践中做得好。这也就是霍姆斯法官指出的，在司法中，一般原则并不决定（dictate）具体的判断；这也是“纸上谈兵”的故事最重要的教训。因此，如果就窦娥案而言，桃杌也许太轻信，太不慎重，根本不适合审理案件，至少不适合审理窦娥的案件；但这与有罪推定或无罪推定无关。返回搜狐，查看更多