试析新修订《行政处罚法》对文物行政处罚的主要影响

作者：李袁婕

2021年7月15日，十三届全国人大常委会第二十五次会议审议通过的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“新《行政处罚法》”）开始施行。这是行政处罚法自1996年10月1日起实施24年多以来，历经2009年和2017年两次对个别条文进行调整后，首次全面修改。其中新增16条内容，修改53条内容，删除1条内容，条文从原来的64条变成86条，只有10条内容没有变动。

作为备受社会各界关注的行政处罚基础性法律，新《行政处罚法》深入贯彻习近平法治思想，落实党中央关于全面依法治国的重大决策部署，在持续推进“放管服”改革的大背景下，通过完善行政处罚制度，来推进国家治理体系和治理能力现代化。鉴于文物行政处罚是文物行政机关通过惩戒违法行为来保障文物保护法律、法规、规章得以贯彻施行的重要手段，直接影响人民群众利益的增损，因此，新《行政处罚法》对文物行政处罚具有重要影响，对文物保护立法亦提出了新要求。笔者认为，主要影响表现在以下13个方面。

一、新增加的行政处罚定义的影响

新《行政处罚法》第二条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”

上述新增加的行政处罚定义，不仅在形式上与《中华人民共和国行政许可法》和《中华人民共和国行政强制法》规定的行政许可、行政强制的定义保持一致，而且填补了我国行政法理论中的重要空白，对文物行政机关全面准确认识其内涵与外延，把握其法律特征，依法进行行政处罚具有重要影响。

（一）实施主体。首先，上述定义表述的行政处罚主体是行政机关，但值得注意的是，该法第十九条保留了原《行政处罚法》第十七条的规定，即“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”而现行《中华人民共和国文物保护法》第六十六条第二款规定：“ 刻划、涂污或者损坏文物尚不严重的，或者损毁依照本法第十五条第一款规定设立的文物保护单位标志的，由公安机关或者文物所在单位给予警告，可以并处罚款。”《中华人民共和国文物保护法实施条例》第五十七条规定：“文物保护法第六十六条第二款规定的罚款，数额为200元以下。”据此，在现行《文物保护法》仍然有效施行的情况下，文物所在单位也是文物行政处罚的实施主体。这就对正在修订的《文物保护法》产生了重要影响，提出了新的要求，即是否保留文物所在单位作为行政处罚主体的资格，已成为一个急需开展立法后评估并得出结论的现实问题。

其次，新《行政处罚法》第二十条、第二十一条中新增加的内容也对文物行政机关委托实施行政处罚产生了重要影响。第二十条第二款规定：“委托书应当载明委托的具体事项、权限、期限等内容。委托行政机关和受委托组织应当将委托书向社会公布。”这不仅对各地文物行政机关在实践中委托文化市场综合执法机构实施行政处罚的委托书内容作出了规范，而且还明确了双方应当将委托书向社会公布的义务。

特别值得注意的是，新《行政处罚法》第二十一条第二项规定：“受委托组织必须符合以下条件：（二）有熟悉有关法律、法规、规章和业务并取得行政执法资格的工作人员。”这一新规，对文物行政机关今后委托文化市场综合执法机构以外的组织，例如博物馆、文物管理所等实施行政处罚，明确提出了工作人员的资格要求，从而对文博单位是否配备熟悉有关法律、法规、规章和业务并取得行政执法资格的工作人员产生了重要影响，需要文物行政机关、文博单位高度重视。

再次，新《行政处罚法》新增加的第四十二条第一款、第三十八条第一款对文物行政处罚实施主体也具有重要影响。第四十二条第一款规定：“行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员不得少于两人，法律另有规定的除外。”第三十八条第一款规定：“行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。”对此，文物行政机关、文博单位均需准确把握。

（二）适用对象。根据新《行政处罚法》第二条的规定，行政处罚的适用对象是违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织。值得注意的是，新《行政处罚法》新增加的第八十四条规定：“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国领域内有违法行为，应当给予行政处罚的，适用本法，法律另有规定的除外。”

（三）处罚目的。根据新《行政处罚法》第二条的规定，行政处罚的目的明确为惩戒。这一定位，不仅凸显了行政处罚内涵的特征，而且突出了行政处罚兼具处罚和教育功能的外延，即实施行政处罚，既是通过对违法当事人的惩戒，纠正其违法行为，同时也是教育公民、法人或者其他组织自觉守法。对于文物行政处罚主体而言，这一规定的影响体现在需要切实提高思想认识方面，一是不能为了处罚而处罚，二是也不能背离了行政处罚的法定目的和功能，片面追求处罚数量，甚至将罚款作为牟利的手段。

（四）处罚方式。根据新《行政处罚法》第二条的规定，行政处罚的方式明确为依法对当事人减损权益或者增加义务。权益既包括权利也包括利益，权利被剥夺或限制，利益不一定减少，反之亦然。使用权益这一表述，解决了长期以来对没收违法所得是否是行政处罚的争议。新增加的第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”，这便是根据减损权益的处罚方式，明确的计算违法所得以不扣除成本为计算原则，因而回答了没收违法所得符合行政处罚特征的问题。值得文物行政机关在部门规章起草中注意的是，《中华人民共和国立法法》第八十条第二款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”，这就要求文物保护部门今后在有关行政处罚的规章立法中需严格区分“权利”与“权益”。

二、新增加的行政处罚种类的影响

新《行政处罚法》第九条继续维持原有的列举式方式，在原《行政处罚法》第八条共列举了6类10种行政处罚的基础上，增加了通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业5类行政处罚。其中新增加的通报批评对文物行政处罚将产生直接影响。实践中，一方面文物行政机关在行政管理过程中，也曾对致使文化遗产遭到严重破坏、历史文化价值受到严重影响的有关地方进行过通报批评；另一方面，《长城保护条例》第二十九条规定：“行政机关有下列情形之一的，由上级行政机关责令改正，通报批评；对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依照文物保护法第七十六条的规定给予行政处分；情节严重的，依法开除公职……”今后，通报批评作为一种行政处罚，要求文物行政机关必须严格按照新《行政处罚法》各项实体和程序规定加以适用。

三、新增加的行政处罚设定权及立法后评估内容的影响

针对行政处罚的设定权，新《行政处罚法》增加两款规定。第十一条第三款规定：“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”第十二条第三款规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”这一款规定扩大了地方性法规的行政处罚设定权，各地文物行政机关需结合实际正确适用。

针对已经设定但不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，新《行政处罚法》增加了立法后定期评估的内容。第十五条规定：“国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或者废止的建议。”

值得注意的是，文物行政机关倡导建立的违法失信“黑名单”管理制度，作为失信惩戒措施在本次修法中未纳入行政处罚种类，但新《行政处罚法》第十条第一款保留了原《行政处罚法》第九条第一款的规定，即法律可以设定各种行政处罚；第十一条保留了原《行政处罚法》第十条第一款的规定，即行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；第十二条基本保留了原《行政处罚法》第十一条第一款的规定，即地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。因此，在《文物保护法》修订和相关行政法规、地方性法规制定过程中，如需根据实践需求，将失信惩戒设定为行政处罚的种类，则需要根据国务院办公厅发布的《关于进一步完善失信约束制度 构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号）对失信惩戒所提出的严格要求和十三届全国人大常委会立法规划中第三类项目即立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目中的社会信用方面的立法项目加以深入研究，同时还需遵守新《行政处罚法》增加的第十一条第三款和第十二条第三款的相关规定。

四、新修改的行政处罚与刑事处罚双向衔接程序的影响

新《行政处罚法》第二十七条将原《行政处罚法》第二十二条中的构成犯罪修改为“涉嫌”犯罪，使得文物行政处罚主体不必按照刑事司法程序的标准来判断违法行为是否构成犯罪，因此更加科学。同时第二十七条规定：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制。”上述关于行政处罚与刑事处罚双向衔接程序及行政处罚实施机关与司法机关协调配合的四个“应当”职责，填补了司法机关经审查认为依法不需要追究刑事责任或者免于刑事处罚如何处理的空白，完善了行刑衔接制度。

但是，新《行政处罚法》没有规定行政处罚实施主体向司法机关移送案件的具体程序，因此，文物行政机关需要尽早加以补充。

五、新增加的规范竞合的影响

新《行政处罚法》第二十九条在原《行政处罚法》第二十四条中增加规定：“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”对文物行政处罚而言，上述规定表明，当一个违法行为可能同时触犯多个法律规范，面临多重罚款，即发生规范竞合时，应适用法律责任的吸收主义和罚款数额的从重主义，即从一重罚。

六、新增加的不予、可以不予行政处罚及过错推定责任的影响

新《行政处罚法》增加的第三十三条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”

上述新增内容，充分体现了行政处罚的惩戒目的，细化了惩罚与教育相结合的原则，其中“首违不罚”和“过错推定责任”的规定是新《行政处罚法》的一大亮点。

对此，文物行政机关应注意以下两点。

一是，由于文物是不可再生的文化资源，因此，对于“首违不罚”的规定，文物行政处罚中依法既可以适用也可以不适用，而如果实践中存在可以适用的情形，则需在深入研究论证的基础上，按照新《行政处罚法》增加的第三十四条的规定，依法制定行政处罚裁量基准并向社会公布。

二是，关于“过错推定责任”的规定，对文物行政处罚主体提出了更高的要求，因此，是否依法在《文物保护法》和相关行政法规中对违法行为人的主观状态作出例外规定，成为当务之急。

七、新增加的从旧兼从轻原则的影响

新《行政处罚法》增加的第三十七条规定：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”

上述关于行政处罚法律适用从旧兼从轻原则的新规，要求文物行政处罚主体认识到，必须严格遵循法不溯及既往的法治原则，并将这一原则仅适用于对违法行为的实体判断中，而程序问题则还需适用新规。如此，才能在实践中正确解决法律适用冲突问题，从而实现保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的立法目的。

八、新增加的电子技术监控设备适用规定的影响

新《行政处罚法》增加的第四十一条规定：“行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布。电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记录内容是否符合要求；未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。行政机关应当及时告知当事人违法事实，并采取信息化手段或者其他措施，为当事人查询、陈述和申辩提供便利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。”

上述新规，对于文物行政处罚具有重要影响。随着科学技术的飞速发展，在大数据时代，为提高执法效率，利用科技手段辅助进行文物行政执法已经成为现实。因此，急需文物行政机关进一步细化电子技术监控设备设置、记录违法事实的标准和法制与技术审核、告知义务及当事人的申辩权等内容，从而及时规范数字时代的文物行政处罚。

九、新增加的证据种类、认定和非法证据排除的影响

新《行政处罚法》增加的第四十六条规定：“证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”其中，对文物行政处罚主体影响较大的是第二款、第三款，这两款新规提高了文物行政处罚主体的证明标准，即证据的认定必须经查证属实，且要排除非法证据。

十、新增加的法制审核的影响

新《行政处罚法》增加的第五十八条规定：“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”

上述新规对文物行政处罚的影响有两点。

一是，文物行政机关需根据实际进一步明确法制审核人员是否需要制定独立的书面文书，如需要，还需明确其格式和主要内容。

二是，本条第二款关于“行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”的规定，对文物行政行政处罚主体提出了队伍建设的新要求。

十一、新增加的作出行政处罚决定期限的影响

新《行政处罚法》增加的第六十条规定：“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定”。

上述新规对文物行政处罚的影响体现在以下两点。

一是，关于立案问题，本条内容需与下列新增规定贯通理解。第二十五条第一款规定：“两个以上行政机关都有管辖权的，由最先立案的行政机关管辖。”第三十九条规定：“行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。”第五十四条新增的最后一句话，即：符合立案标准的，行政机关应当及时立案。第七十六条第二款规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一，由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：行政机关对符合立案标准的案件不及时立案的，依照前款规定予以处理。”无疑，上述规定对文物行政处罚主体怠于或拖延履职提出了新要求。

二是，本条是对行政处罚期限的一般性规定，针对与文物行政处罚相适应的期限，新《行政处罚法》授权文物保护法律、法规、规章另行规定。

十二、新增加的及修改的听证程序的影响

新《行政处罚法》增加了听证适用范围。第六十三条规定：“行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：（一）较大数额罚款；（二）没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；（三）降低资质等级、吊销许可证件；（四）责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）其他较重的行政处罚；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”

新《行政处罚法》修改了听证的基本程序。第六十四条规定：“听证应当依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后五日内提出；（二）行政机关应当在举行听证的七日前，通知当事人及有关人员听证的时间、地点；（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私依法予以保密外，听证公开举行；（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；（六）当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或者未经许可中途退出听证的，视为放弃听证权利，行政机关终止听证；（七）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；（八）听证应当制作笔录。笔录应当交当事人或者其代理人核对无误后签字或者盖章。当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的，由听证主持人在笔录中注明。”

听证程序的上述规定，要求文物行政处罚主体提升行政程序法治化水平，严格遵守法定程序，切实保障当事人享有的程序性权利。

十三、新修改的行政处罚监督内容的影响

新《行政处罚法》第七十五条规定：“行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当定期组织开展行政执法评议、考核，加强对行政处罚的监督检查，规范和保障行政处罚的实施。行政机关实施行政处罚应当接受社会监督。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政处罚的行为，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现有错误的，应当主动改正。”

上述第一款中新增加的“县级以上人民政府应当定期组织开展行政执法评议、考核”的内容，增强了上级文物行政机关的监督权；第二款中“行政机关实施行政处罚应当接受社会监督”的规定，则增加了文物行政处罚主体接受社会监督的义务。这些规定均是对文物行政处罚主体严格规范公正文明执法的新要求，实践中还需要文物行政机关制定科学合理的评价指标加以落实。

徒法不足以自行。新《行政处罚法》对文物行政机关及执法人员的执法工作提出了更高的要求，因此，在加强学习的基础上，及时进行文件清理，尽快完善配套制度，不断加强队伍建设，是贯彻落实新《行政处罚法》的关键要务。

文章来源：《中国文物报》2021年7月16日4版

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