独立保函的三个特征：涉外性、独立性、单据化

作者：谭卓然律师 

来源：天九湾贸易金融

独立保函是为适应国际商事交易而出现的担保，在国际贸易、投资、工程等领域使用，常见由银行等金融机构充当担保人，在收取担保费用及保证金基础上出具保函，例如履约保函、付款保函、投标保函、质量保函。

我国法律及司法解释目前对独立保函未有明确规定。本文结合案例对独立保函的特征等进行梳理，尝试为实务中的判断及处理提供参考。

A公司与B公司签订《施工合同》，将印尼燃煤电站项目的施工、竣工和保修承包给B。B和C银行签订《出具保函协议书》，申请C银行出具保函。C银行向A开具《履约保函》，约定在本保函有效期内，只要B未履行合同及附件的义务，C银行收到A关于B违约的书面通知，应放弃一切抗辩并立即按A提出的要求将不超过约定金额的款项支付给A，保函的款项构成C银行无条件的、不可撤销的、连带的直接保证责任。

后A向C银行发出《索赔通知函》，写明由于B未能按照《施工合同》的规定履行义务，要求C银行在收到索赔函之日起5日内无条件地支付保函全额。B请求C银行拒绝赔付，C银行向A发出《拒付通知函》。A提起诉讼，请求法院确认《履约保函》合法有效，并判令C银行立即付款。

C银行提出的主要抗辩点：

空白1.本案非涉外民事纠纷，且存在非单据化的条件，涉案保函非独立保函。

空白2.《施工合同》无效，保函出具过程存在欺诈，请求撤销保函。

审理过程中，一审法院就把握不准的问题进行请示，并得到最高院复函。最终，一审判决认定保函合法有效，C银行应履行付款义务，并不予支持C银行撤销保函的请求。二审判决维持原判。

特征一：涉外性

最高院法官在2007年全国民商事审判工作会议上的讲话指出，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。因此，涉外性是独立保函的特征，即在国际商事交易中使用。

但“在国际商事交易中使用”的界定也出现争议。本案中，保函申请人、受益人、担保行都在国内，但担保的基础合同涉及印尼的施工项目，C银行认为应看保证关系而非基础合同关系，主张应否定涉案保函的独立性。

对此，最高院复函，“虽然就本案所涉保函本身而言其并无涉外因素，然而，该保函服务于国际商事交易，可以认定其中关于保函具有独立性的约定有效”。

涉外性是独立保函的特征，判断是否具有涉外性，既看保函本身，也看保函服务的商事交易。

特征二：独立性

《担保法》第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。因此，传统担保合同具有从属性，即其效力从属于主合同。但独立担保的实质是否定担保合同的从属性。

本案中，C银行主张《施工合同》无效。一审判决认为，鉴于涉案保函的独立性，作为基础合同的《施工合同》的效力并不影响涉案独立保函的效力。因此，独立性是独立保函的特征，体现在其效力独立于主合同。

一审判决指出，B和C银行签订《出具保函协议书》明确，当A按保函约定索偿时，C银行在审查有关索赔文件或证明，确认符合保函约定的索偿条件后，无须事先征得B同意即可对外付款，该付款行为不受B与A之间基础合同纠纷的影响，因此，独立性也体现在担保人独立判断与付款，不受基础合同影响。

特征三：单据化

我国法律为担保人提供各种保护措施，例如《担保法》规定的保证人享有债务人的抗辩权。而独立保函只要受益人提交表面与保函条款相符的单据，担保人要按保函约定放弃抗辩权且必须承担偿付责任。可见，单据化是独立保函的特征。

本案中，二审判决认为，当受益人于规定期限内提出书面索赔请求或者提交符合保函要求的单据时，银行应无条件向受益人承担第一性的付款责任。因此，单据化条件下担保人承担无条件的、第一性的付款责任。

C银行主张保函的“申请人未履行合同及其附件中规定的义务”约定并非单据化条件，一审判决认为该约定不属于保函中约定的承担保证责任条件。C银行也主张保函约定担保人承担连带责任，是从属性担保。二审判决认为这措辞并不足以否定担保行独立保证的意思表示。可见，保函条款可能影响单据化的认定。

小结 空白单据化是独立保函的特征，应注意无条件的、第一性的付款责任，也要注意可能影响单据化认定的条款。独立保函的欺诈例外 

独立保函的运作机制是“先赔付、后争议”，提高了担保效率，但担保人的担保责任严厉。独立保函制度对担保人权利的保障，是在受益人索赔时存在欺诈行为的例外情形下，担保人可以主张免责。

关于欺诈，最高院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第68条指出，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中，一审判决援引上述规定作为欺诈认定的依据。

另外，欺诈例外应注意以下的限制。

一、援引权利限制。一审判决认为，担保人援引欺诈例外免除付款责任的权利应当受到严格的限制，否则会对独立保函正常功能的发挥造成不利的影响。

空白二、审查范围限制。二审判决认为，除非受益人提交内容虚假或伪造的单据，或者受益人的索赔请求完全没有事实基础和可信依据的法定欺诈事由，担保行不得援引基础交易的任何抗辩。

欺诈例外是独立保函对担保人的保障，但应注意在援引权利以及审查范围方面的限制。

1.理解独立保函涉外性、独立性、单据化的特征，以及可能影响保函性质及效力认定的因素，根据交易目的及具体情况对保函条款作约定。

2.注意独立保函中无条件、不可撤销、见索即付等表述以及相应的法律后果，采取欺诈例外的救济时，有针对性地收集证据并制定抗辩策略。

3.对独立保函的判断及处理，应综合基础交易的特点及流程、适用的国际规则及法律等作全面考虑，以识别各种风险及采取防范措施。