..::肖建国、庄诗岳：论互联网法院涉网案件地域管辖规则的构建

【中文关键词】 互联网法院；涉网案件；地域管辖；专门法院

【摘要】 基于网络空间的虚拟性、无边界性等特点，涉网案件中传统的地域管辖规则面临巨大挑战，部分确定管辖的因素被弱化，受诉法院的选择已非当事人进行诉讼的重要考量，涉网案件中传统的地域管辖规则受到根本冲击。基于网络空间与物理空间的牵连性、互联网法院目标定位的二元性，在否定网络自治的前提下，创设独立的互联网法院涉网案件地域管辖规则不具备可行性。在传统的地域管辖规则框架内，设立互联网专门法院管辖涉网案件、建立多元连结点下无顺位任意选择机制，并原则上否定当事人对互联网法院的程序选择权，系互联网法院涉网案件地域管辖规则构建的最佳模式。

【全文】

引言

2017年8月18日，中国首家互联网法院在杭州正式揭牌。根据最高人民法院的通知，杭州互联网法院集中管辖杭州市辖区内基层人民法院有管辖权的部分涉互联网案件。但杭州互联网法院的管辖规则除跨行政区划集中管辖外，并未突破现行法关于地域管辖的规定，且未就互联网法院与传统法院的管辖分工、当事人约定非涉网案件由互联网法院管辖时的处理、被告是否接受互联网法院管辖的程序选择权等问题作出规定。基于网络空间的虚拟性、无边界性等特点，传统的地域管辖规则面临巨大挑战。对此，现行法在既有的地域管辖规则框架内明确了涉互联网合同、侵权等案件的管辖权连结点。但互联网法院的设立使部分确定管辖的因素被弱化，尤其是弱化了当事人所在地等地域因素，传统的地域管辖规则能否与之相适应不无疑问。且根据中央全面深化改革领导小组(以下简称中央深改组)第36次会议之精神，互联网审判方式是新型的审判机制，互联网法院并非传统法院的网络版。因此，是否需要确立与互联网法院相对应的新型涉互联网案件地域管辖规则值得考量。此外，互联网法院的目标定位也会对其管辖案件范围、地域管辖规则等产生影响。互联网法院涉网案件地域管辖规则究竟是在既有的管辖规则框架内优化调整，还是突破既有规则进行前瞻性的制度构建须予以慎重考察。本文将对国内互联网法院涉网案件的地域管辖规则展开探讨，但规则设计会兼顾涉外涉网案件的地域管辖规则以维护我国国家主权。

一、“互联网+”对传统地域管辖规则的冲击

(一)互联网案件中地域管辖规则面临的挑战

1.一般地域管辖中当事人所在地查找困难

一般地域管辖遵循以被告所在地法院管辖为原则，以原告所在地法院管辖为例外。在当事人的所在地位于某一行政区域内时，诉讼就由设在该行政区域内的法院管辖。但网络空间是一个不占据固定物理或地理位置的无固定界线的电子空间，个人、团体、社区、政府和其他实体可以超越主权国家的边界以瞬时的、同时的或无处不在的方式存在于网络空间。[1]网络空间不仅削弱了物理位置的重要性，更以三种不同的方式摧毁它：第一，网络行为发生于网络空间的任何地方；第二，互联网允许大量互不相识且不知道对方地理位置的主体同时进行交易；第三，纠纷一旦发生，各方很难追踪。[2]亦即，网络空间不同于物理空间，无边界性和虚拟性是其基本特征。当事人所在地的管辖权连结点具有浓重的地域色彩，但基于网络空间的无边界性，互联网案件中的当事人往往位于不同行政区划甚至不同国家，且网址与当事人的地理位置并非一一对应，从而使一般地域管辖中当事人的所在地查找困难。事实上，基于网络空间的虚拟性，当事人的身份即难以识别。

我国《民事诉讼法》坚持“原告就被告”的原则。其理由，一方面在于抑制原告滥诉，使被告免受原告不当诉讼的侵扰；另一方面也有利于人民法院传唤被告参与诉讼，对诉讼标的物进行保全或勘验，有利于判决的执行。但在消费者私益诉讼尤其是小额诉讼中，原告面对处于优势或强势地位的被告时，实际上处于更为不利的地位。原告在提起民事诉讼时，不得不考虑诉讼所带来的时间上和经济上的负担，甚至迫于无奈而放弃诉讼。[3]且在涉互联网侵权案件中，恶意侵权人的地理位置难以确定。因此，针对涉互联网案件，究采原则还是例外，一般地域管辖规则陷入僵局。网络实名制的推行、网络交易平台信息提供义务的确定[4]、以IP地址为基础的地理位置识别技术的发展在一定程度上能够确定当事人的所在地，但网络实名制的争议、地理识别技术尚须线下手段配合等问题仍不能克服一般地域管辖规则面临的困境。

2.特殊地域管辖中管辖权连结点难以界定

涉互联网案件的特殊地域管辖案件，主要包括合同和侵权案件。在互联网环境下，诉讼标的物所在地或法律事实所在地等管辖权连结点极难界定。“网络侵权行为不仅涉及多个侵权环节，而且在多个网络设备中发生了相应的影响(存储或复制)。因此，在网络侵权案件中，确定侵权行为发生地、发生时间以及结果地、侵权结果发生时间，变得十分困难。”[5]在涉互联网合同案件中，“当事人通过电子邮件的往复或即时通讯工具进行要约、承诺，以数字签名完成签章，合意形成于网络空间，在这一过程中根本就不存在现实空间中的‘合同签订地’。若合同通过网络履行，履行数据可能会借由不同路径经过若干网络服务器，在网络空间中的出发地址、到达地址也会因当事人不经意的操作选择而千差万别，甚至可能在国外的服务器上最终完成合同的履行，根本就不存在现行法意义上的‘合同履行地’。另外，网络游戏装备、数据等无形标的物存在于网络空间，‘标的物所在地’又如何确定不无疑问。”[6]

针对互联网案件中特殊地域管辖规则面临的挑战，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)等司法解释在既有的地域管辖规则框架内明确了涉互联网合同、侵权等案件的管辖权连结点。[7]但现行法并未创造新的管辖权连结点，而是结合互联网案件的特点对既有的管辖权连结点予以解释，且有扩大原告所在地法院管辖权的趋势。如《民诉法解释》第20条在区分“网上签订、网上履行”和“网上签订、线下履行”两种类型的前提下，结合实体法的规定明确了“以信息网络方式订立的买卖合同”的合同履行地，即：通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。而当买受人尤其是消费者作为原告时，“买受人住所地”“收货地”与“原告所在地”具有高度的重合性。《民诉法解释》第25条直接将被侵权人住所地作为侵权结果地，而此时“被侵权人住所地”与“原告住所地”完全重合。至于将被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地作为侵权行为实施地则备受争议，随着移动网络的发展，确定一个计算机终端的位置几乎是不可能的。[8]

(二)互联网法院建构下确定管辖因素的弱化[9]

1.跨地域纠纷诉讼成本分配因素的弱化

把诉讼所需的成本及负担尽可能公平合理地分配给各方当事人，是管辖制度及具体程序设计时一种原理性的考虑或一个出发点。[10]一般地域管辖以“原告就被告”为原则，其合理性之一在于程序启动者应先付出一定的代价。诉讼费用原则上由败诉者负担，在一定程度上能与之相平衡。当然，诉讼费用最终由谁负担与谁预先垫付了费用，或谁为诉讼付出了精力等因素无关，而与诉讼请求是否正当，最终得到法院的支持有关。[11]基于网络空间的无边界性，互联网案件中的当事人往往位于不同行政区划甚至不同国家。在“原告就被告”的管辖规则下，跨地域纠纷中的原告需负担较高的诉讼成本。虽然现行法在既有的地域管辖规则框架内明确了涉互联网合同、侵权等案件的管辖权连结点，但特殊地域管辖中的管辖权连结点在互联网环境下也呈现分散化状态。当然，现行法关于涉互联网合同、侵权等案件的特殊地域管辖的规定，因有扩大原告所在地法院管辖权的趋势，在一定程度上缓和了原告诉讼成本负担。但基于事物的两面性，被告则又陷入成本负担困境。此外，因网购消费合同通常约定发生纠纷由被告住所地法院管辖，协议管辖的适用导致弱势消费者异地维权成本过高，有失公平。

但互联网法院的设立，弱化了跨地域纠纷诉讼成本分配的因素。“互联网法院搭建的全网上、无纸化诉讼服务平台，对于诉讼参与人而言，立案、开庭、提交证据、签收诉讼文书无须再人来人往，并且打破了空间的局限性，实现从网络空间的跨国界、跨行政区到诉讼空间的跨区域。对于法院而言，庭审的线上和网上替代了派出法庭设置的必要性，模糊了法院设置的行政区划特点。”[12]基于此，互联网法院的设立并非表示当事人无需负担任何诉讼成本，也并非减轻了当事人所需负担的各项诉讼成本，仅是当事人无需负担到传统法院进行诉讼所支出的交通费、住宿费、餐饮费等费用，以及在一定程度上减轻了当事人因参加诉讼活动所耗费的精力与时间。但由于我国目前仅设立了杭州互联网法院，只有管辖权连结点位于杭州市辖区时，杭州互联网法院才能行使管辖权；管辖权连结点位于其他地区时，仍应由传统法院行使管辖权，跨地域纠纷诉讼成本分配因素并未得以弱化。且涉互联网合同、侵权等案件通常具有多个管辖权连结点，且存在与原告所在地具有高度重合性的管辖权连结点。因此，并不排除原告避开杭州互联网法院，进而增加被告诉讼成本负担的可能性。

2.便于民事案件审理和执行因素的弱化

管辖制度的设立，应当考虑如何方便人民法院行使审判权，包括方便人民法院对案件进行审理和对案件裁判的执行。[13]一般地域管辖以“原告就被告”为原则，除有抑制原告滥诉的目的考量外，也是为了方便法院向被告送达、传唤被告参与诉讼，对证据、当事人的财产、诉讼标的物进行保全或勘验，对被告的责任财产进行强制执行等。特殊地域管辖的管辖权连结点是诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地，相应管辖权连结点通常是案件主要证据、诉讼标的物、执行标的物所在地。但便于民事案件审理和执行的因素，本身也存在合理性的质疑，这一因素过分强调纠纷解决中法院所应发挥的作用，忽略了民事诉讼当事人的主体地位。[14]事实上，便于当事人诉讼已是我国现行法确定管辖的首要原则。

但互联网法院的设立，弱化了便于民事案件审理和执行的因素。第一，互联网法院使诉讼全程在网上操作，电子送达弱化了向被告送达、传唤被告参与诉讼等因素。[15]第二，涉互联网案件的证据、当事人的网络行为、网络游戏装备等无形标的物主要存在于网络空间，举证质证、[16]证据保全、财产保全、行为保全、强制执行等可依托互联网进行操作。且证人可以利用远程视频系统通过远程作证的方式向当事人或者法院进行作证，证人也可以通过提供视听资料方式进行作证。[17]当然，互联网法院的设立仅仅是弱化而非消除便于民事案件审理和执行的因素。此外，便于民事案件审理和执行的因素与司法地方保护主义之间存在着内在的紧张关系。为了防止地方保护主义造成的裁判不公，《民事诉讼法》对合同和其他财产权益纠纷规定了协议管辖，涉互联网案件除协议管辖外可避开特定法院的管辖，交由跨行政区划设立的互联网法院审理。

二、互联网法院涉网案件地域管辖规则的进路

(一)影响互联网法院地域管辖规则的因素

1.网络空间与物理空间的牵连性

网络空间虽是一个不占据固定物理或地理位置的无固定界线的电子空间，但网络空间与物理空间、现实世界具有不可割裂性和牵连性。“人们所称的网络空间的核心是由有形物体所支持的并且与有形世界相连。网络空间相对于现实世界而言，网络空间并不具备自治权。互联网用户收听的是由现实作者创作的音乐；现实世界的人在网络空间被欺辱会对其现实生活产生实质性影响；现实的金钱和时间都被花费于网络空间；当人们假装位于其他位置时，现实的电却是被消耗的。互联网是一个不可思议的工具，但它只是一个与现实生活有关的工具，它位于现实国家的边界之内。”[18]事实上，当事人的身份虽是虚拟的，但当事人与物理空间却是现实存在的。网络空间虽然无固定的边界，但当事人、计算机等信息设备却有固定的地理位置。传统的民商事诉讼管辖权基础虽然受到来自互联网案件的挑战，但凭借着网络空间与物理空间的这种必然的、空间上的关联，对于互联网案件，传统管辖权确定方法仍可寻找到它的着力点。[19]因此，《民诉法解释》等现行法能在既有的地域管辖规则框架内明确涉互联网合同、侵权等案件的管辖权连结点。

基于网络空间与物理空间的区别与牵连，互联网法院涉网案件地域管辖规则的构建应注意以下两点：一方面，规则的构建应着眼于网络空间的独立性。网络空间的无边界性、虚拟性等特点在一定程度上冲击了传统的地域管辖规则，但互联网法院的设立又相对弱化了确定管辖的因素。因此，互联网法院的设立契合网络空间的独立性。基于此，互联网法院的设立可跨越行政区划的限制，管辖权连结点的确定也可突破既有规则的束缚。另一方面，规则的构建应着眼于网络空间与物理空间、现实世界的不可割裂性和牵连性。互联网法院仍是主权国家下的司法机关，处理的是发生于网络空间但实质属于物理空间、现实世界的纠纷，并非网络空间中的人民法院。互联网法院的设立虽可跨越行政区划，但亦应以现实的地理位置为界限划分互联网法院间的管辖权。此外，互联网案件中传统的地域管辖规则虽面临巨大挑战，尤其是特殊地域管辖中管辖权连结点难以界定，但当事人、网络行为的物理属性、地理属性将使现实世界的法律规则仍适用于网络空间，基于网络空间与物理空间的牵连性仍可在网络行为中找到存在于现实世界的管辖权连结点。

2.互联网法院目标定位的二元性

互联网法院的目标定位、其与传统法院的关系，会影响互联网法院涉网案件地域管辖规则的构建。中央深改组第36次会议审议并通过的《关于设立杭州互联网法院的方案》，未明确互联网法院的目标定位。从实践运作来看，杭州互联网法院诉讼平台是网上审理涉网纠纷的专门平台。诉讼平台利用互联网技术，实现案件的网上起诉、受理、送达、调解、举证、质证、庭前准备、庭审、宣判和执行等一系列流程。[20]事实上，设立互联网法院，目的在于将涉网案件从现有审判体系中剥离出来，充分依托互联网技术构建专业、高效、便捷的司法运行体系，依法妥善处理网络纠纷，它不只是将互联网作为辅助办案和优化司法服务的技术手段，而是站在国家发展战略层面，将互联网本身作为司法治理的对象。[21]互联网法院并非传统法院的网络版和替代品，其设立目的不仅是实现民事诉讼的电子化、网络化、信息化、智能化，而是与传统法院并立的具有独特功能的专门法院。此外，互联网法院是网络法治时代的智慧法院，传统审判方式而言，是彻底颠覆；在现代审判意义上，是流程再造，是司法创新。[22]

既然互联网法院是与传统实体法院并立的具有独特功能的专门法院(一元)，是网络法治时代的智慧法院(二元)，则法律应当明确互联网法院与传统法院各自的案件管辖范围。[23]作为互联网专门法院，其应管辖涉互联网案件。但作为法治时代的智慧法院，其管辖案件范围不应局限于涉互联网案件。在互联网法院试点阶段，基于当事人对互联网法院的不信任、当事人电脑使用障碍、互联网法院人员配备不足、互联网自身的技术漏洞、互联网法院管辖区域的限制等因素，传统法院仍将是当事人的重要选择。互联网法院的管辖案件范围也宜窄不宜宽，应当限于涉互联网案件。但随着互联网法院建设的深化，尤其是建立起覆盖我国领土范围的互联网法院系统，则应逐步扩大互联网法院解决纠纷的功能，扩大互联网法院的受案范围，将部分非涉互联网案件也纳入其中，并积极受理当事人协议管辖的案件。但互联网法院的设立并不表示传统法院的消亡，传统法院始终具备存在的动因。诸如人身案件、公益案件、群体性案件、重大疑难等案件等仍应由传统法院行使管辖权。互联网法院与传统法院，将长期呈现二元并立却又相辅相成、互为补充的状态。

(二)互联网法院地域管辖规则的模式选择

1.创设独立的互联网法院地域管辖规则国际民事管辖权在互联网环境下面临着与国内涉网案件地域管辖权相同的挑战。[24]为应对挑战，在网络自治理论的指导下，独立管辖理论应运而生，包括国际空间论、新主权论、管辖权相对论。“大卫•约翰逊(David Johnson )和大卫•波斯特(David Post )在1996年的文章中最先倡导网络空间自治。他们认为，主权国家对网络行为的控制权及其控制的合法性受到互联网的严重挑战，因为不再有明显的方法将电子交易纠纷连结到特定主权国家的管辖范围之内。因此，从规范性的角度来看，主权国家的法律已明显不适用于网络事务。他们得出的结论是，网络空间应发展出独立的网络自律框架。”[25]基于网络自治理论：国际空间论认为网络空间是与南极洲、外层空间、公海并列的第4个国际空间，[26]并将网络行为者的国籍作为确定国际空间管辖权的首要原则。[27]新主权论认为网络供应商而非主权国家应成为网络自治的基本单位，用户将规则制定的任务委托给网络供应商并授予他们对用户的主权，用户可根据其对有序社会构成基础的看法作出选择。[28]管辖权相对论认为任何国家都可以管辖网络空间的任何人和任何行为，其管辖方式和范围可以根据该人或活动与国家可以控制的网络空间之间的联系来确定。[29]

问题是独立管辖理论能否适用于国内互联网法院？笔者认为不能，理由如下：第一，前已述及网络空间与物理空间具有牵连性，而网络自治理论仅强调网络空间的独立性。有失偏颇，应予否认。事实上，网络自治理论本身即饱受批评。“比如戈德史密斯(Goldsmith)认为网络空间并非真实的空间，网络世界中的交易与现实世界中的跨国交易并无不同。既然我们能够在全国范围内有效地管理类似的问题，为什么我们要以不同的方式对待网络空间以达到监管和治理的目的？”[30]第二，国际民事管辖权理论不能当然适用于国内地域管辖。互联网法院设立本身即表明我国不承认在本国践行网络自治理论，即不承认网络空间是第4个国际空间、不承认网络供应商制定并执行独立于现实世界的法律规则。事实上，基于网络空间与物理空间的牵连性，应当承认国家主权在网络空间中的自然延伸，即承认网络主权。互联网法院是主权国家下处理涉网纠纷的现实的司法机关，互联网法院管辖案件的范围与我国领土范围相一致。换言之，我国互联网法院对与我国领土范围相对应的网络空间内的一切人物事行使管辖权。至于涉网案件的国际管辖权，则需另作他论。综上，创设独立的互联网法院地域管辖规则在否定网络自治理论的前提下不具备可行性，且与互联网法院建构本身相矛盾。

2.传统地域管辖规则框架内的优化调整

既然创设独立的互联网法院地域管辖规则不具备可行性，则能否在传统的地域管辖规则框架内优化调整？事实上，该问题应分为两个层次予以考察：第一，传统的地域管辖规则能否直接适用于互联网法院？第二，传统的地域管辖规则有无调整优化的必要？针对第一个问题：现阶段，基于网络空间与物理空间的牵连性、法院之间负担案件量的平衡性等因素，设立若干互联网法院较设立统一的互联网法院处理涉互联网纠纷更契合实际。当然，不排除基于互联网法院构建技术的发展、互联网在全国各地的高度普及、互联网法院线上与线下手段的有机配合等因素，构建统一的互联网法院诉讼平台的可能性。但若设立若干互联网法院，则牵涉同级互联网法院间受理第一审民事案件的分工和权限的问题。直接适用传统的地域管辖规则，能够明确互联网法院的地域管辖权。即根据一般和特殊地域管辖规则，只要管辖权连结点位于互联网法院所管辖的区域内，则互联网法院即可行使管辖权。但机械适用传统的地域管辖规则，而无视互联网案件中传统地域管辖规则面临的挑战、互联网法院建构下确定管辖因素的弱化，不能完全契合互联网案件、互联网法院的特性。

关于第二个问题，因涉互联网案件中，一般地域管辖的当事人所在地查找困难，如机械适用传统的地域管辖规则，不利于原告尤其是弱势群体诉权之行使。针对涉互联网合同、侵权等案件中特殊地域管辖规则面临的挑战，现行法的规定有扩大原告所在地法院管辖权的趋势，虽然能够明确涉互联网合同、侵权等案件的管辖权连结点，但却在一定程度上动摇了“原告就被告”的一般原则。但因互联网法院的设立，部分确定管辖因素得以弱化，尤其是跨地域纠纷诉讼成本分配因素、便于民事案件审理和执行因素存在弱化现象。另因互联网法院的设立可突破行政区划的限制，司法地方保护在一定程度上也可避免。因此，涉互联网案件由原告还是被告所在地法院管辖、由诉讼标的物所在地还是法律事实所在地法院管辖，很大程度上已不受传统的确定管辖因素的限制，受诉法院的选择已非当事人进行诉讼的重要考量。事实上，互联网法院对确定管辖因素的弱化给传统地域管辖规则提供了调整优化的契机，而这恰好能够应对互联网案件中传统地域管辖规则面临的挑战。因此，对传统的地域管辖规则进行优化调整是较优的选择。

三、互联网法院涉网案件地域管辖规则的构建

(一)设立互联网专门法院管辖涉网案件

1.互联网专门法院管辖案件范围

基于互联网案件的专业性，实有必要设立互联网专门法院。“互联网法院的‘专门’属性可以从以下多个方面来找寻依据：其一，网络案件事实生存空间的特殊性，网络空间有别于现实的物理空间；其二，案件证据及其载体的特殊性，电子证据及其载体有别于现行诉讼法所规定的证据及其形式；其三，网络法庭布局的特殊性，诉讼参与人并不一定集中于同一空间之内、面对面地参与庭审，而是可以通过互联网平台来进行庭审；其四，网络案件(线上)诉讼规则的特殊性，网络案件的管辖原则、审判方式、送达方式等均不同于线下诉讼规则；其五，网络法院运行司法环境的特殊性，司法的公开性、司法民众参与监督的广泛性均有别于现行的法院；其六，网络法院产生效能的特殊性，即随着对智慧法院建设要求的提高，生成大数据的能力将显著提升，从而带来数据知识管理型法院司法生产力的提高。”[31]互联网专门法院应在先行试点、积累经验的基础上逐步设立，前期应在涉网案件较多、网络普及较广的地区先行设立，后期应在全国范围内设立若干覆盖地域范围的互联网专门法院。互联网专门法院的管辖区域无须与行政区划一一对应，可根据涉网案件量、网络普及度等实际情况予以设立。基于此，上诉法院也应作适当调整。即上诉案件也应由互联网法院审理，否则当事人通过提起上诉将使互联网法院的优势付诸东流。[32]

关于互联网专门法院管辖案件范围，互联网专门法院首先应管辖涉互联网案件。目前，杭州互联网法院仅集中管辖5类涉网一审民事案件。[33]而美国密歇根州互联网法院则仅与巡回法院共同管辖标的额在25000美元之上的商事案件。[34]由此可见，互联网专门法院在试点阶段受案范围较窄。但随着互联网专门法院建设的深化，其受案范围应采取先统一规定一般管辖范围，再逐一排除不适宜由互联网法院管辖的案件类型的方法。[35]具体而言，涉互联网案件原则上应由互联网专门法院管辖，但人身权案件、部分适用特殊程序的案件(选民资格案件，宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，监护权特别程序案件)、公益诉讼案件等，因牵涉当事人的重大权益、公共利益等，应排除在外。此外，因电子司法直接抵消了民事诉讼直接言词原则的效果且消减了辩论全趣旨的适用空间。[36]则重大、疑难案件也应排除在外。其次，作为法治时代的智慧法院，其有别于其他专门法院，其受案范围不应局限于涉互联网案件。小额诉讼程序和督促程序等特殊诉讼程序，由于程序构造简单、救济途径特殊，仅适用于单纯金钱请求或者替代物的争议案件，因此具备全程电子化的可能性。[37]至于其他非涉互联网案件，当事人可以在书面合同中协议选择管辖权连结点位于其辖区的互联网法院管辖，并在实践的基础上将适合由互联网法院管辖的非涉互联网案件纳入其专门管辖的范围。

2.涉网案件专门管辖与协议管辖

当事人约定涉网案件由传统法院管辖时如何处理？现行《民事诉讼法》虽未对专门管辖及其效力作出明确规定，但司法实践中，各专门法晓无一例外地认为其对相关特殊类型的案件享有排他性的管辖权，即将专门管辖与专属管辖作同等对待，或是将专门管辖视作专属管辖的一种并排斥协议管辖的适用。[38]但专门管辖不等同于专属管辖，除专门管辖与专属管辖竞合的情形外，专门管辖不能排除协议管辖的适用。专属管辖具有排他效力，即不允许当事人通过协议变更管辖法院。专属管辖通常是基于公益而设，也有方便当事人进行诉讼、方便法院调查证据、方便法院对诉讼标的物进行保全或勘验、迅速及时处理纠纷等考量。[39]《民事诉讼法》第34条明确规定，协议管辖不得违反级别管辖和专属管辖的规定。

特定类型的案件依法由专门的法院管辖。专门管辖通常是基于管辖案件的专业性而设(如海事法院、知识产权法院)，也有基于管辖区域的特殊性而设(如军事法院、铁路运输法院)，尚有基于管辖主体的特殊性而设(如家事法院)。从设立理由来看，专门管辖与专属管辖大相径庭。事实上，专属管辖是在不涉及普通法院和特别法院的划分基础上就某些案件专属于某一法院的权限界定，而专门法院涉及特别法院的权限范围，是针对特别法院的管辖职能而言。[40]特别法院专门管辖特定案件，也应遵循现行法关于地域管辖的规定。且专门管辖并无基于公益而排除协议管辖的理由，《民事诉讼法》第34条也未就协议管辖不得违反专门管辖作出明确规定。若将专门管辖等同于专属管辖，则将排除外国法院对涉网案件的管辖权，有过分维护我国国家主权之嫌，不利于促进国际民事交往。因此，专门管辖不应排除协议管辖，当事人约定涉网案件由传统实体法院管辖的，传统实体法院应依法受理。

(二)地域性因素弱化下的地域管辖规则

1.多元连结点下无顺位任意选择机制

在互联网案件中，当事人的所在地查找困难，且当事人往往位于不同行政区划甚至不同国家，不利于原告尤其是弱势群体行使诉权，因此，需要在“原告就被告”的原则基础之上有所变通，从而能够有效地促进成本及利益的合理分配并有助于在当事人之间取得平衡。[41]对于涉互联网案件，由原告还是被告所在地法院管辖，很大程度上已不受传统的确定管辖因素的限制，受诉法院的选择已非当事人进行诉讼的重要考量，“原告就被告”原则的理论基础受到根本冲击。因此，无需坚持“原告就被告”的原则，“被告就原告”的例外规定也无必要，而应赋予原告和被告所在地法院同等管辖权，即原告可从中选择任一法院起诉而无顺位要求。此外，就特殊地域管辖与一般地域管辖的关系来讲，两者实质上系竞合关系，特殊地域的管辖的适用并不排斥一般地域管辖的适用，也无适用上的先后之分。[42]换言之，涉互联网合同、侵权等案件，依诉讼标的诸要素确定的法院固然有管辖权，原告和被告所在地的法院也同时拥有管辖权，原告可从中选择任一法院起诉而无顺位，此即所谓多元连结点下无顺位任意选择机制。

现行法在既有的地域管辖规则框架内明确了涉互联网合同、侵权等案件的管辖权连结点，并未创造新的管辖权连结点，且管辖权连结点与原告所在地具有高度重合性。问题是在承认原告所在地法院享有管辖权的基础上，有无必要创造新的管辖权连结点以应对互联网案件中特殊地域管辖规则面临的挑战？申言之，有无必要将美国法院处理涉网案件时确定管辖权的准则即“滑动的标尺(sliding scale )”“最低限度联系(minimumcontacts )”应用于国内互联网法院？[43]考虑到现有的管辖权连结点结合实体法解释能够足以满足实践需要，且基于互联网法院与传统法院管辖规则的协调性、传统地域管辖规则长期适用的稳定性、管辖权连结点泛化易导致法院之间发生管辖权争议及当事人滥用管辖权异议现象加剧的可能性，应否定“滑动的标尺”和“最低限度联系”标准。且“滑动的标尺”“最低限度联系”标准本身即存在管辖权连结点是否明确、稳定，以及主观性连结点过分依赖法官自由裁量之争议。

2.当事人对互联网法院的程序选择权

基于多元连结点下无顺位任意选择机制，原告可向任一具有管辖权的互联网法院起诉。问题是原告能否向管辖权连结点位于其辖区的传统法院起诉？此外，如原告将案件诉至互联网法院，被告能否拒绝互联网法院之审理？域外的经验是赋予当事人以程序选择权。例如，“美国密歇根州互联网法院行使管辖权的基础是原、被告双方均同意案件由互联网法院审理，被告可在14日的答辩期限届满之前，选择将原告诉至互联网法院的案件移送至巡回法院审理。”[44]韩国电子诉讼负责部所受理的电子诉讼案件必须是当事人各方均同意使用电子诉讼的案件，但国家、地方自治团体、公共机关是电子诉讼的义务方，以这些主体为当事人的案件应当送至电子诉讼负责部。[45]但对于我国互联网法院而言，本文认为，凡涉互联网案件、小额案件、督促程序案件均考虑由互联网法院管辖，原告原则上应向互联网法院起诉。互联网法院的设立虽冲击了直接言词原则的适用效果，但这不能成为赋予当事人程序选择权的充分依据。诉讼参加人直接到庭不是直接言词原则的决定性标准，通过图像和声音可以在言词原则意义上充分保障直接原则。[46]

至于被告的程序选择权，如系非涉互联网案件，其有权拒绝互联网法院审理。但如系涉互联网案件、小额案件、督促程序案件，本文认为，互联网法院行使管辖权原则上不应以被告同意为要件。鉴于国家、地方自治团体、公共机关等具有促进民事诉讼电子化、网络化、信息化、智能化的义务，而商事主体则通常具备律师代理及互联网诉讼的能力，因此，国家、地方自治团体、公共机关、商事主体等作为被告时原则上不能拒绝互联网法院之审理。问题是消费者等弱势群体作为被告时，其能否拒绝互联网法院之审理？如系涉互联网案件，被告在网络空间所实施的网络行为通常得以证明其具备进行互联网诉讼的能力，且任由消费者等弱势群伸：行使程序选择权，有滥用管辖权异议以拖延诉讼的危险，因此原则上其也不能拒绝互联网法院的审理。如系小额案件、督促程序案件，为了降低诉讼成本、节约司法资源，除非消费者等弱势群体确实存在电脑使用障碍且无任何途径加以解决的情形，否则原则上应否定消费者等弱势群体拒绝互联网法院审理的程序选择权。

结语

在互联网、云计算、大数据、人工智能等技术飞速发展的背景下，构建互联网法院以促进审判体系与审判能力的现代化是人民法院必经之变革。我国在互联网法院建构方面能先行一步，也必将引领世界审判体系变革的潮流。但互联网法院的建设包括管辖规则的设计非一日之功，应在先行试点、积累经验的基础上分阶段逐步推进。互联网法院涉互联网案件地域管辖规则的设计应着眼于互联网、互联网法院的特性，在保持与既有规则协调的前提下应以当事人为中心进行大胆的变革，以契合互联网审判的需要、维护当事人的合法权益。

(责任编辑：杨小利)

【注释】 *肖建国，中国人民大学法学院教授、博士生导师；庄诗岳，中国人民大学法学院博士研究生。

[1]Georgios I. Zekos, State Cyberspace Jurisdiction and Personal Cyberspace Jurisdiction,15 Int'lJ.L.& Info. Tech.1，1(2007).

[2]Brisketu Sharan Pandey, Jurisdiction of Courts in the Virtual World of Cyberspace,8(1) ICFAI Journal of Cyber Law.42,45(2009).

[3]秦伟：“‘原告就被告原则’的反思与重构——以当事人中心主义为视角”，载《法学论坛》2009年第1期。

[4]根据《消费者权益保护法》第44条的规定：“网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。”

[5]窦玉前、李晶珠：“传统管辖权规则在网络侵权案件中的优化——兼评《民事诉讼法》修改稿的相关内容”，载《学术交流》2006年第5期。

[6]于海防：“涉网络合同案件地域管辖法院的确定——从传统理论与现实规范出发”，载《北京理工大学学报(社会科学版)》2011年第1期。

[7]参见《民诉法解释》第20、25条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第2条。

[8]黄任众：“论与网络相关的争议之管辖权”，载《法学评论》2006年第6期。

[9]根据我国《民事诉讼法》的规定，确定管辖的因素有如下几项：第一，便于当事人进行诉讼；第二，便于案件的审理和执行；第三，保证案件的公正审判；第四，均衡各级人民法院的工作负担；第五，确定性与灵活性相结合；第六，有利于维护国家主权。因互联网法院的设立，第一、二、三项因素得以弱化，第四、五、六项因素未受影响。其中，第一、二、三项因素与地域管辖规则之确定密切相关，第四项因素牵涉级别管辖规则之确定，第五项因素牵涉裁定管辖、共同管辖等管辖规则之确定，第六项因素牵涉涉外民事案件管辖规则之确定。因此，第一、二、三项确定管辖因素的弱化，将对互联网法院涉网案件地域管辖规则产生实质影响。

[10]王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第39页。

[11]王福华：“论民事司法成本的分担”，载《中国社会科学》2016年第2期。

[12]邓恒：“从智慧法院的视角理解互联网法院”，载《人民法院报》2017年8月7日第2版。

[13]江伟、肖建国：《民事诉讼法(第七版)》，中国人民大学出版社2015年版，第87页。

[14]同注[3]。

[15]《杭州互联网法院诉讼平台审理规程》第22条的规定：“文书送达。诉讼平台案件原则上采用电子送达，诉讼材料通过向当事人诉讼平台账户，以及绑定诉讼平台的手机号、电子邮箱、阿里旺旺、微信(下称电子地址)推送的形式完成送达。当事人登陆后可在诉讼平台随时查看法律文书。除裁判文书外，其他法律文书还可以采取电话送达的方式。电子送达或电话送达的，应当记录送达时间、送达地址、收发账户、拨打与接听电话号码、送达的文书名称，保留凭证，存卷备查。”《杭州互联网法院诉讼平台审理规程》第23条的规定：“未关联被告的送达。若被告未进行送达确认并关联的，通过电话、电子邮件、传真、线下邮寄等形式完成送达。并送达关联码告知书要求其在线关联。”

[16]《杭州互联网法院网上庭审规范》规定：“网页等在线证据，应当庭登陆进行展示；证人出庭作证的，可由审判长或审理法官发送庭审码传唤其登陆并在线作证。鉴定人、勘验人、检查人出庭的，参照证人出庭的方式执行。”《杭州互联网法院诉讼平台审理规程》第25条的规定：“当事人将证据拍照、扫描或电子证据等上传至诉讼平台。涉及到实物证据，一般要求当事人在庭审前邮寄给审理法官。在庭审时，在线展示给各方当事人。”

[17]刘敏：“电子诉讼潮流与我国民诉法的应对”，载《当代法学》2016年第5期。

[18]Treppoz Edouard, Jurisdiction in the Cyberspace,26 Swiss. Rev. Int’l & Eur. L.273,274(2016).

[19]李智：《国际私法中互联网管辖权制度研究》，厦门大学博士学位论文2006年，第68页。

[20]参见《杭州互联网法院诉讼平台审理规程》第2条。

[21]孙超：“中央批准设立的杭州互联网法院，究竟是个什么机构？”，载http://news.ifeng.eom/a/20170626/51324429_0. shtml,2017年11月9日访问。

[22]陈东升：“互联网法院给司法创新带来了什么”，载《法制日报》2017年8月19日第3版。

[23]最高人民法院印发的《最高人民法院关于加快建设智慧法院的意见》(法发〔2017〕12号)指出，智慧法院是人民法院充分利用先进信息化系统，支持全业务网上办理、全流程依法公开、全方位智能服务，实现公正司法、司法为民的组织、建设和运行形态。智慧法院与互联网法院既有密切联系又有应当明确的区别：互联网法院属于智慧法院的范畴，既是智慧法院应对网络法治需求的一种具体表现，也是智慧法院之网络化的一种方式，亦是智慧法院的专门法院。参见邓恒：“如何理解智慧法院与互联网法院”，载《人民法院报》2017年7月25日第2版。基于此，互联网法院的目标定位具有二元性。

[24]国际民事管辖权在互联网环境下面临的挑战主要有以下两个方面：第一，网络空间的全球性使得传统的法院管辖权区域变得模糊。传统的诉讼管辖权是以有明确边界的物理空间为前提的，而网络空间的全球性使其无法有明确的边界，也与物理空间不存在一一对应的关系。第二，网络空间的不确定性使得传统的确定管辖权的连结因素与互联网行为不再有稳定的联系。传统的管辖权总是以某种相对稳定的联系为基础的，而网络空间的不确定性使得互联网行为地与行为的实施者几乎不存在任何稳定的联系。参见刘颖、李静：“互联网环境下的国际民事管辖权”，载《中国法学》2006年第1期。

[25]HunterDana, Cyberspace as Place and the Tragedy of the Digital Anticommons,91 Cal. L. Rev.439,448(2003).

[26]Darrel C. Menthe, Jurisdiction in Cyberspace: A Theory of International Spaces,4 Mich. Telecomm.& Tech. L. Rev.69,85(1997-1998).

[27]Id.,93.

[28]David G. Post, Governing Cyberspace,43 Wayne L. Rev.155,167(1996—1997).

[29]同注[19]，第46页。

[30]Hunter Dana, supra note 439,450.

[31]刘树德：“关于《人民法院组织法》专门法院设置的若干思考——立足互联网时代网络强国战略的背景”，载《法治研究》2017年第4期。

[32]《杭州互联网法院当事人权利义务告知书》规定：“当事人不服本院第一审判决、裁定的上诉、抗诉案件，由杭州市中级人民法院审理。”

[33]根据《最高人民法院关于印发〈关于设立杭州互联网法院的方案〉的通知》的规定，杭州互联网法院集中管辖杭州市辖区内基层人民法院有管辖权的下列涉互联网一审民事案件：互联网购物、服务、小额金融借款等合同纠纷；互联网著作权权属、侵权纠纷；利用互联网侵害他人人格权纠纷；互联网购物产品责任侵权纠纷；互联网域名纠纷。

[34]Lucille M. Ponte, The Michigan Cyber Court: A Bold Experiment In The Development Of The First Public Virtual Courthouse,4 N.C.J. L.& Tech.51，51(2002).

[35][英]布里格斯勋爵：“生产正义方式以及实现正义途径之变革——英国在线法院的设计理念、受理范围以及基本程序”，赵蕾译，载《中国应用法学》2017年第2期。

[36]宋朝武：“电子司法的实践运用与制度碰撞”，载《中国政法大学学报(社会科学版)》2011年第6期。

[37]王福华：“电子诉讼制度构建的法律基础”，载《法学研究》2016年第6期。

[38]占善刚、姚梦圆：“专门管辖不应排斥协议管辖之适用”，载《广州大学学报》2017年第5期。

[39]参见李木贵：《民事诉讼法(上)》，元照出版有限公司2007年版，第2-9页。

[40]张卫平：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2015年版，第79-80页。

[41]同注[10]，第44页。

[42]同注[13]，第100页。

[43]在芝宝制造公司诉芝宝网络公司案(Zippo Manufacturing Co. v .Zippo Dot Com, Inc.)中，法官强调，他根据国际鞋业案设想了一个“滑动的标尺”来审查以网站活动为基础的联系。在这一标尺的一端是“积极”的网站——在该网站被告从事诸如通过互联网向法院地州传输文件，或与法院地的居民签订合同的活动，表明了被告利用法院地的愿望。在这一标尺的另一端是“消极”的网站——被告只是发布信息，被动网站不能成为行使对人管辖权的依据。在这一尺度的中间是“交互式”网站一被告可以从该网站发送或接收信息。对此，大多数法院认为只有当被告进行了更多的活动，向法院地提供服务或开拓法院地的市场，管辖权的行使才是适当的。参见[美]理查德• D.弗里尔：《美国民事诉讼法(上)》，张利民、孙国平、赵艳敏译，商务印书馆2013年版，第120-122页。除“滑动的标尺”理论之外，美国第八巡回法院提出了“最低限度联系”标准来行使管辖权。该标准包括：被告在管辖区与原告通过互联网进行接触的性质、接触的数量、接触与诉讼原因之间的关系、双方在受理法院进行诉讼的方便程度等。参见王娟：“对确认网络管辖权的探讨”，载《河北法学》2005年第5期。

[44]Marc Shulmanal, Cyber Court In Michigan: An Analysis of Michigan's Proposed Cyber Court by the Bill’s Sponsor,80 NOV Mich. B.J.45,45(2001).

[45]杨建文：“韩国民事电子诉讼制度的发展”，载《人民法院报》2013年5月3日第8版。

[46]参见[德]汉斯•普维庭：“德国电子诉讼”，载《第五届东北亚民事诉讼法国际学术研讨会论文集》，上海交通大学凯原法学院2010年印行，第101页。转引自注[17]。　

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2018年 【期号】 3