浅析洗钱罪

    【摘要】洗钱罪是一个国际性的犯罪问题，洗钱罪的产生就伴随着跨国性的组织犯罪的罪恶。洗钱罪行多发生于金融机构，对金融融秩序有很大的冲击，严重的可能引起经济风波，因此，金融机构的反洗钱斗争就显得尤为重要。洗钱罪是行为犯，不管行为人的洗钱目的是否达到，只要实行刑法规定的具体构成要件的行为，就构成洗钱罪，目的可以作为影响量刑的因素。洗钱往往和其上游犯罪联系在一起，不仅为上游犯罪人洗脱罪名，还为上游犯罪提供经济支持，因此，打击洗钱罪还具有系统防治犯罪的功效。对洗钱罪的防治，重点是完善金融机构的监督和检查制度，构建金融防治网，并以金融机构的防治工作需为突破口，打击上游犯罪。打击洗钱罪还要加强国际合作，协调国际关系，签订合作条约和引渡协定，从国际上扼杀洗钱罪的犯罪势头。同时，还要修订刑法，扩大上游犯罪的种类，与国际条约接轨，这样才能为国际合作奠定基础。

    【关键词】洗钱罪 构成要件 处置阶段 多层化阶段 整合阶段 恐怖活动犯罪 黑社会性质的组织犯罪 行为犯 目的犯 共同犯罪 实行过限 片面共犯 上游犯罪 金融秩序

    引言

    洗钱罪是97年刑法典新设立的罪名。刑法之所以要将此种行为规定为犯罪，是因为它助长了毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪和走私犯罪活动 由于国际形势的变化和国内理论研究的深入，2001年12月29日全国人大常委会通过《中华人民共和国刑法修正案（三）》，其第七条对此罪名进行了修正，将上游犯罪扩大到了恐怖活动犯罪。近年来，学者对此罪多有研究，成果璀璨，争相斗艳。笔者不才，但有感而发，聊表数言，浅析此罪。

    一、洗钱罪的渊源 与产生的原因。

    关于洗钱（money laundering）的来历，法学界一致认为起源于20世纪20年代的美国。当时，美国芝加哥以阿里·卡彭 ，约·多里奥和勒西·鲁西诺为首的有组织犯罪集团开始实施了现代意义上的对犯罪所得的洗钱行为。这些犯罪集团利用美国经济发展过程中广泛运用现代化大规模生产技术的机会,大力发展自己的企业,谋求巨额经济利益,由于美国有着严格的税收制度,使这些犯罪收益无法自在的消费和利用。于是,该犯罪集团中的一个财务总管购置了一台自动洗衣机,为顾客清洗衣物,并收取现金,然后将企业的犯罪收入混入这些现金中一起向税务机关申报,而税后余额便成为了合法收入。这就是现代意义上的洗钱的渊源。

    为什么洗钱会在此时此地产生呢？是偶然还是必然？当然是必然的。

    首先，严格的税收法规是洗钱的法律背景。自打殖民地时期，英国殖民者就在美利坚制定了严格的税法。经由两个多世纪的经营，美国的税收制度之严密，举世无双。其次，美国20世纪流行托拉斯制的垄断企业，犯罪集团也借此实现了高度组织化的犯罪。最后，20初，美国经济实力超过英国，成为世界霸主和自由世界的中心。世界各地的犯罪集团也先后转移到了美国。如意大利黑手党就在这一时期移至美国。意大利黑手党教父维托·卡希奥·费尔罗，于1900年，带领一帮徒子徒孙远涉重洋，在美国新奥尔良登陆，然后把黑手党的火种（“黑手”为标志）留在了这座港口城市。而阿里·卡彭（见注二）是在其后入美，并在芝加哥发展。

    可见，洗钱从诞生开始，就在骨子里融入了组织犯罪的高超和黑社会犯罪的肮脏。这也就决定了反洗钱的目标之一就是打击集团犯罪和黑社会犯罪。另外，洗钱的出现，也伴随着另一个严重的问题，即跨国犯罪。尽管在开始时并不一定和国外的犯罪组织相勾结，但是，由于犯罪组织本身就来自外国，所以难免或者说必然会牵扯到外国。

    二、构成要件

    洗钱罪的构成要件是一个有广泛争议的问题。对于其中的各个问题，各家主张不一。但是，任何问题的讨论，都必须建立在共同的基础之上，很难想象一个唯心主义者和一个唯物主义者如何辩论上帝是否是三位一体的。没有共同基础的讨论，其结局只能是各方空立“稻草人”。故本文在基本骨干上采通说的观点，为维系体系的完整，略为表述，再就各细节问题阐述一二。

    （一）、客体。本罪客体是复杂客体，即国家的金融管理制度和国家正常的司法活动。对象 是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益。

    （二）、客观方面。为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的：（1）提供资金帐户的；（2）协助将财产转换为现金或者金融票据的；（3）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。

    【问题一】洗钱行为。

    本罪的客观方面，多表现为通过金融机构进行洗钱。其表现方式复杂多样，不胜枚举。

    国际刑警组织所列举的洗钱者频繁使用的洗钱技巧就用八大类 。学者在逻辑上进行划分，多分为三个阶段：（1）placement stage,(2)layering stage,(3)integration stage.学者对词译法不一，有人译为处置阶段，多层化阶段，整合阶段 。也有学者译为放置阶段，培植阶段，融合阶段 。

    Placement一般情况下是指将黑钱存入金融机构，故译为放置为宜。这是进行洗钱的第一步，也是反洗钱的关键。因为此时黑钱还未进行转移，要查明其来路较为容易，因此，此阶段也是各国采取反洗钱措施首先考虑的监控点。

    Layering的原意是对植物压条使其无性繁殖，此处指将黑钱放入金融机构，一方面使其增值，另一方面则是使黑钱进行多次转账与流转，复杂其来源，使其表面合法化。此阶段是黑钱变“白”的关键，经此阶段的黑钱往往难以查明其来龙去脉，特别是在黑钱进行多次跨国流转的情况之下，如果缺乏相关的纪录和各国的司法协助，往往难以查处。

    Integration stage是指犯罪分子将经过漂白的黑钱进行合法的投资或经营。此时，司法机关单凭此时的情况将难以察觉黑钱的真正身份。

    【问题二】恐怖活动犯罪

    何为“恐怖活动犯罪”学界多有争论。

    按《中华人民共和国刑法修正案（三）》为了惩治恐怖活动犯罪，保障国家和人民生命、财产安全，维护社会秩序，对刑法作如下补充修改。有学者认为，“从该修正案可以看出，立法者至少是把该修正案修改或增加的犯罪作为恐怖活动的。”“学界一般认为，危害公共安全中的劫持航空器罪，劫持船只、汽车罪以及暴力危机飞行安全罪等都是恐怖活动犯罪。” 但有学者表示了相反的意见。该修正案第1条规定的“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”的行为,如果不具有恐怖活动犯罪特有的特征,就完全可能是一般的刑事犯罪,而不属于恐怖活动犯罪的范畴 。笔者认为，基于恐怖主义犯罪是在现有的犯罪的基础上对其他犯罪的归类，在没有新的立法或司法解释出台之前，恐怖主义性质的犯罪必须首先符合具体犯罪的构成要件，其中，以“制造社会恐怖为目的” 的犯罪可归入恐怖主义性质的犯罪。至于是故意还是过失，对恐怖的效果的认定采取客观主义还是主观主义，还有待研究。因不在本文讨论范围之内，故不再赘言。

    【问题三】黑社会性质的组织犯罪

    关于黑社会性质的组织犯罪，学界有很多种观点，但据“最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释 (2000年12月4日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过)”，本人分析，应该具有如下特征：

    （1）组织性，即具有一定的组织基础；

    （2）获利性，且以犯罪为获利手段；

    （3）政治性，即官匪勾结；

    （4）区域性和行业性，即有一定的“地盘”，地盘或者是具体的，如以一条街道或一个城市，或者是抽象的，如盘踞在一个行业之中。

    （三）、主体。据学界通说，本罪的主体为一般主体，可以是个人，也可以是单位；可以是为赃款持有人洗钱的人，也可以是赃款持有人 。

    实际上，如果单纯从文义解释，或者从语言表述的逻辑关系上推敲，确实不应包括赃款持有人本人。因为刑法第一百九十一条第二款所列举的行为均省略主语，而按汉语的语法规则，为避免歧义，省略主语应认为主语是一致。对于这点，凡是学过汉语语法的人都应该不会有疑问。但是，法律的解释并不单单是文义解释，还应该结合立法目的，立法背景进行综合解释和整体解释。1988年12月19日联合国大会在维也纳制定通过了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（UNITED NATIONS CONVENTION AGAINST ILLICIT TRAFFIC IN NARCOTIC DRUGS AND PSYCHOTROPIC SUBSTANCES）将犯罪人的要求是“知道”（Article 3. Offences and sanctions. 1. (b)- (i) The conversion or transfer of property, knowing that such property…(ii) The concealment or disguise of the true nature, source, location, disposition, movement, rights with respect to, or ownership of property, knowing that…）。“知道”一词是否就排除了赃款持有人本人呢？难以定论。根据Thomes F Quinn一案 ，英国似乎认为包括赃款持有人本人，美国关于建构罪（structure）的规定，应该是包括本人的。

    有人认为，赃款持有人“洗钱”是为逃避制裁，是犯罪的方法行为，所以应该为上游犯罪所吸收。关于这个问题，笔者将在下面讨论。

    （四）、主观方面。本罪的主观方面是故意，而且是直接故意，而且具有掩饰赃款的目的，使之合法化。

    【问题一】是否应该是直接故意？

    间接故意是否构成洗钱罪呢？从理论上说，应该是可以的。例如，金融机构的工作人员对于某人的存款，因为知道此人的经济状况，明知可能是赃款，但是也可能存在放任的心理。这就可能构成间接故意。

    参考国外立法例，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》以knowing为要件，包括直接故意和间接故意。CONVENTION ON LAUNDERING,SEARCH SEIZURE AND CONFISCATION OF THE PROCEEDS FORM CRIME也以knoeing为要件 。英国走得更远。Criminal Justice (International Co-operation) Act 1990 (c. 5)中规定，“知道或者有合理理由怀疑”即可构成犯罪。 瑞士刑法第305条规定：任何人在知道或应该知道财产来自犯罪的情况下，从事了危害调查财产来源或没收财产的行为，构成洗钱罪。可见亦非直接故意。有些国家，如意大利，德国，以及美英，因为都制定了相关的金融法规，规定了金融机构有“知道你的顾客”的义务，所以重大过失也构成犯罪。

    参考2003年中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，其中规定了“审慎识别”、 “保守反洗钱工作秘密”、“协助、配合司法机关和行政执法机关打击洗钱活动”、“大额交易报告”等事项，已经规定了相关义务。所以按照实际情况，重大过失也应构成犯罪。

    【问题二】关于明知

    我国刑法中要求明知才可构成洗钱罪。对于明知的内容应如何理解？是对具体是哪一种犯罪的明知，即具体的明知，还是只对资金是来源于犯罪的明知，即概括的明知？笔者认为，应该是概括的明知，因为除非在同谋的情况下，洗钱者很难知晓赃款从何而来，到底是什么犯罪的收益。而且，在专业洗钱者那里，洗钱者根本就不知道，也不想知道钱来自哪里，怎么来的。“NO QUESTION”甚至已经成了专业洗钱者的职业道德。正如在国际信贷和商业银行（The Bank of Credit and Commerce International）一案中所表现的那样。

    而且，根据现代刑法理论，在刑事案件中适用无罪推定原则，证明被告犯罪是检察官的责任，因此，应该由检察官负举证责任，否则，法庭应宣判被告无罪。而事实上，要证明被告主观上是否是故意就已经是让检察官费尽周折，劳神苦思，更何况是证明被告明知赃款的具体来历。

    因此，笔者认为，除非实行举证责任倒置，即由被告证明其不知赃款的来源，否则，“明知”只能解释为概括的明知。

    三、洗钱罪的犯罪停止形态

    首先要讨论的是洗钱罪是结果犯还是行为犯。通说认为是行为犯。只要实行了（刑法第一百九十一条规定的）五种洗钱行为之一，不论是否达到掩饰、隐瞒违法所得及其收益的性质和来源的目的，都构成犯罪 。

    【问题一】对于行为犯应如何理解？

    应该如何理解上面所说的行为犯？难道行为人还没有完成开户行为也认为成立犯罪既遂？当然不是这样理解。刑法中“掩饰、隐瞒其来源和性质”是对犯罪的主观方面的描述，不应该归入客观方面里来。所谓行为犯中的行为，只应该考查其行为。当然这种行为是在主观目的支配下的行为，但主观目的是否达到，从某种意义上来说，是超乎行为人的控制能力之外的，即所谓“谋事在人，成事在天”。只要行为人实施了这种“谋事”的行为，且已经将此行为实行完毕，不管是否达到目的，不管是否出现一定的结果，均为即遂。因为在大陆法系理论中，普遍存在这样一种认识：刑法对各种具体犯罪构成要件的规定，是为单独实行的既遂犯设想的，为遂犯并不完全具备此种构成要件（基本构成要件）。 所以，上面的假设虽没有完成刑法中规定的五种行为，但应成立未遂。

    【问题二】关于目的犯

    有人认为，“将洗钱罪认定为是一种目的犯是最合适不过的”。“对洗钱罪即使不以结果犯加以认定,也不能不考虑其法条中“为掩饰、隐瞒其来源与性质”这一目的要件的重要作用。如果单纯从行为角度出发认定洗钱罪是一种纯粹的行为犯,则会使洗钱罪的构成要件欠缺完整性,违背了主客观相一致的刑法原则,陷于客观归罪的错误。而将洗钱罪界定为目的犯就可弥补上述缺陷。”

    笔者认为，且不管目的犯和行为犯是否是更具一种标准对犯罪形态的划分，但从犯罪构成四要件的观点来看，论者的观点就很值商榷。当然，笔者并非是说分析犯罪必须从犯罪构成四要件的角度分析，但是因为论者的文章正是从犯罪构成四要件的角度分析的，故应该严格地遵从犯罪构成四要件理论。论者提出的“目的犯”观点是没有多少实际意义的，因为对犯罪目的的考查应该放在犯罪主观方面里，而不应该归入犯罪的客观方面。否则，只会使原本就复杂的问题更加复杂。

    至于洗钱罪的目的是否达到，不应该影响洗钱罪的既遂与否，应该在量刑中予以考虑。

    因此，笔者认为，只要行为人实施并且完成刑法规定的五种行为，就成立既遂；如才刚刚着手，还未完成，则成立未遂；至于还未着手，但已经在策划准备阶段，则应该属于犯罪的准备阶段。

    四、洗钱罪的上游犯罪和共同犯罪

    之所以将洗钱罪的上游犯罪与共同犯罪放在一起，是因为二者的联系十分密切，行为人若非上游犯罪人，则往往是共同犯罪人。

    洗钱罪的上游犯罪也就是产生犯罪的收益的犯罪。在我国，洗钱罪的上游犯罪是指毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪。正如本文开篇所引的观点，洗钱罪之所以成为犯罪的一个重要原因就是洗钱罪加剧和助长了其上游犯罪及其危害性，使侦破上游犯罪的难度大为增加。因此洗钱行为具有双重社会危害性，其一，洗钱行为的独立的社会危害性，如扰乱金融秩序；其二，洗钱行为的附随危害性，这种危害性依附于其上游犯罪。因此研究洗钱行为也就具有了双重意义，不尽对于打击洗钱行为，减少其社会损害，而且对于打击其上游犯罪，从整体上对犯罪进行控制也具有重要意义。

    【问题一】洗钱罪上游犯罪的范围

    好像已经成为了一种潮流，学者每逢谈及洗钱罪，都无一例外的人为应该扩大洗钱罪的上游犯罪的范围。其理由不外乎如下几种：

    1、我国洗钱罪上游犯罪的范围太窄，仅仅限于积累犯罪，对于有严重的社会危害性的犯罪如受贿、贪污、抢劫等均未包括在内，不利于对此类犯罪的打击。

    2、对各种犯罪收益进行清洗的洗钱行为，其危害性不见得有什么差异。正如有的学者所言，即使单从主观方面考虑,对不同犯罪收益进行清洗者的主观恶性也未见得有什么实质上的差异(量上的差异或许会有)。

    3.从国际实践来看，对于洗钱罪的上游犯罪的范围，一般都规定的比较宽泛。如United Nations Convention Against Transnational Organized Crime中规定只要“清洗”是犯罪的收益，就构成犯罪 。我国已经加入了该条约，故应受其拘束。欧洲CONVENTION ON LAUNDERING, SEARCH, SEIZURE AND CONFISCATION OF THE PROCEEDS FROM CRIME中，把一切犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪 。瑞士刑法第305条规定任何人在知道或应当知道财产来源于犯罪的情况下，从事了危害调查财产来源或没收财产的行为，构成洗钱罪。可见，瑞士的洗钱罪的上游犯罪包括一切犯罪。但实际上，有资格成为此种“犯罪”的犯罪，只是指重罪。而其他的欧盟国家为执行此CONVENTION ON LAUNDERING, SEARCH, SEIZURE AND CONFISCATION OF THE PROCEEDS FROM CRIME也大都修改了刑法，把一切法最囊括在内。

    笔者认为，我国关于洗钱罪的上游犯罪的规定确实过窄，不足以打击洗钱行为，但也未必如学者所说的那样。根据我国刑法，毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪者四种犯罪几乎已经囊括了绝大部分的危害性十分严重的犯罪。可以设想一下，除此之外的社会危害性十分严重的犯罪还有哪些呢？在学者的抨击之下，首当其冲的就是未把贪污受贿规定入内。但是，笔者要问，难道一切为贪污受贿“洗钱”的行为都一定要定为洗钱罪吗？所谓罪责刑相适应，一切处罚都要有轻重缓急。对一切为贪污受贿“洗钱”的行为均定为洗钱罪，不但与罪责刑相适应的原则相悖，而且对于违法行为也不再有区分度，不宜对违法者的教育改造。恶劣的洗钱行为定为洗钱罪，较不恶劣的定为窝藏转移赃物罪又有何不可？难道这样就违背刑法基本原则？难道这样就不利于打击犯罪？难道这样就不是公平正义？难道就一定要与国际接轨？（毕竟窝藏转移赃物罪是洗钱罪的渊源所自。）国际条约也是允许各国对条约的条款进行保留的，这也是国家主权原则的体现。当然，对于一些严重的、社会危害性极大的、为贪污腐败洗钱的行为，笔者也是赞成定为洗钱罪的，只不过笔者认为，对于这类行为，是否应该有所区分呢？

    但对于当前的法律规定，我们应该持什么态度呢？笔者主张，为维护法律的权威，对法律条款要进行严格的文义解释，以维持社会对法的一般信任，如具文义，将“人”就解释为男人；如果违背立法目的，难以适应形势的发展，则应在不与法律词语的一般语义相违背的情况下，突破限制，进行扩张解释，如将人解释为所有的自然人；如果仍然难以适应现实的发展，为维护法典的历史性，也不妨突破词语的一般用法，在扩大解释，如将“人”解释为自然人和法人；如果仍然不如意，则就只能修改法典，如“人”无论如何也难以将动物包括在内。

    目前刑法的规定，究竟属于什么情况呢？笔者认为，确实到了修改的时候了。但笔者并不主张动“大手术”（如将一切犯罪规定为洗钱罪的上游罪）。笔者认为，对洗钱罪的主观目的的认定，关系到洗钱罪是否成立，即洗钱者是否有掩饰转移违法所得的主观目的。为鉴别主观目的，可分两种请进行讨论。

    其一，对于赃款持有人自己洗钱的情况，对于对违法所得进行清洗的第一阶段（即placement stage）的行为是否构成犯罪要严格控制。只有证据表明行为人是在进行洗钱时，才可定罪。具体体现应为行为人对资金进行多次的转移，流转。仅仅一次的投入还不能以洗钱罪论处。因为这时的洗钱行为，还不就有扰乱金融秩序的危害，仅仅是行为人自己的销赃行为，仅仅是手段问题，是行为人自己持有赃款的自然延伸，还危害双重的客体。

    其二，只需对刑法条文稍作修改即可——将“黑社会性质的组织犯罪”改为“共同犯罪”。这样可最大限度的维持刑法的原貌，而又不失与实际相适应 。对于共同犯罪，具体而言，其特征为：

    1、须为赃款持有人之间或和非赃款持有人相勾结。对于单个主体的洗钱行为，不易定为洗钱罪。因为其社会危害性较之共同犯罪为小，侦破也较为容易。对于其此行为之处罚，可由其前行为吸收之，是为吸收犯理论之体现。

    2、须洗钱者与上游犯罪人有通谋洗钱 的故意。此即成为洗钱行为之根源。洗钱行为人或者本人也参与“捞钱”，但定要参与谋划洗钱。对于洗钱之谋划，可理解为概括的谋划，具体方式不必强求预先设定。

    3、洗钱者与上游犯罪人之间须形成稳定的洗钱渠道。即同谋之洗钱人之间已经形成稳定的洗钱方式或策略等，甚至已经专业化，并非是对赃款的临时处置。但是，以美国“构建罪”案例为前车之鉴，也不宜一概排除行为人的此类行为。如行为人为规避法律，进行多次行为，让多个互不相识且与行为人亦不熟识之人为洗钱行为。

    4、数额较大，或情节恶劣，或后果严重，如给国家社会他人造成重大的损失。

    5、其他。有待更深一步的探讨。

    基于上述的修改，刑罚就可将大多数的严重犯罪包括入内。如严重的贪污腐败通常是多人串通，牵扯甚众，贪官的家人往往涉案且相勾结。这样的规定就可以惩治他们。而对于个人的贪污腐败，通常损害后果较轻，难道不应体现刑罚的梯度吗？

    此方法既相对维护了法律的稳定性，又将严重的洗钱行为包括在内，还不失刑罚的梯度与国家强力的抚恤爱民，岂不善哉？

    【问题二】赃款持有人是否也可以成为洗钱罪的主体？

    这个问题之所以在此处论述，是因为与共同犯罪密切联系。

    关于这个问题，许多学者主张赃款持有人是可以成为洗钱罪的主体的。其理由不外乎国际条约中有将其作为洗钱罪主体的立法例，国外也有此立法例，而且之所以对赃款持有人的“洗钱行为”定罪处罚，是因为其本身的社会危害性，如扰乱金融秩序。

    但笔者不敢苟同。

    首先，国际条约和外国立法也不是铁板一块的如上主张，其用语往往是“知道或有合理的理由认为”，到底包不包括赃款持有人还有争议，而且国外也不乏从洗钱罪主体中排除赃款持有人的立法例。所以，这一定并不能成为赃款持有人也可成为洗钱罪主体的当然理由。

    其次，虽然赃款持有人的洗钱行为具有独立的社会危害性，但并非非要定为洗钱罪才能彰显罪责刑相适应得原则，以前罪吸收后罪未必不能做到罪责刑相适应。对于所谓的扰乱金融秩序，完全可以作为量刑情节。当然，这只限于单个主体的犯罪，对于共同犯罪，则应定为洗钱罪。因为对于有些单个主体的情况，行为人将钱存入银行，其往往并非进行大规模的资金流动，其存款与普通存款无异，没什么扰乱金融秩序可言，反而会为金融机构提供资金，相比之将钱放入家中，不是还有利于社会吗？

    所以，笔者的观点是分情况分析，只有符合上文所说的两种情况的，才定为洗钱罪。

    然而，这样是否会导致对有的人的处罚过轻呢？如，某人贪污受贿，数额巨大，自己存入银行进行洗钱，如果不定罪处罚，难免与罪责刑相适应原则不符。但是，如果一概定为洗钱罪，同样会有问题。如该某人将少量赃款存入银行，但并未多次转帐以混淆视线，而是一直放在银行，其存款与普通存款无异。此点上，对社会有何危害呢？难道仅仅因为其贪污，就要对无社会危害性的行为进行处罚？这显然更不公平，与现代的刑罚理念极不相符。所以，出于对法的尊重和立法政策的考虑，应该两害相权取其轻。毕竟，任何法律都会有漏洞。切不可宁可错杀一千，不使一人漏网。因为放过一个坏人要优于冤枉一个好人。而且，对于上述情况，还可以定为销赃罪，也不存在放纵坏人的情况。

    或曰，刑法中有关于掩盖犯罪所得或收益的主观故意的要件，所以不会冤枉。但关键问题是客观要件以将钱存入金融机构就构成犯罪，而且，只有通过客观才可认识主观，在实践中，主观故意往往是推定的，即只要具有一定的犯罪行为，就可推定为具有主观故意。何况检察官要起诉嫌疑人的时候，其主观上往往已经认定为嫌疑人已经犯罪了。所以，妄图通过主观要件来限制刑法扩大化，是行不通的。

    【问题三】洗钱罪的共同犯罪

    关于洗钱罪的共同犯罪问题，主要有如下几个：

    1、关于实行过限。

    实行过限在洗钱罪上多发生在现在刑法典的黑社会性质的组织犯罪中，也可能发生在有组织的走私罪和恐怖犯罪的情况下。如果行为人实施的行为并不是其组织者或其首要分子的意思，那么，组织者或首要分子是否要对这种超出其意思的行为负责呢？

    在刑法理论上，这叫实行过限，又称为共同犯罪的过剩行为是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。在实行过限的情况下，实行过限行为的人当然应对其犯罪行为承担刑事责任 。所以，如果行为人的洗钱行为没有超出犯罪组织的一般“业务行为”，犯罪组织的首要分子就应当对一切行为负责。因为这并没有超出一般的共同犯罪故意。

    实际上，黑社会性质的组织犯罪往往已经形成了复杂的分工，甚至专业化的洗钱队伍。有的以合法的公司企业为掩护，进行洗钱行为，即一般所说的“前台公司”。因此，这种情况下的洗钱往往不会过限。甚至连组织性差一点的犯罪集团，也会有一些所谓的规矩，只要在这些规矩之内，一般就应认定为共同犯罪，由首要分子和行为人一起承担责任。但对于超出共同故意的情况，则要由行为人自己承担。

    2、关于片面共犯

    在共同犯罪中，片面共犯一般发生在帮助犯的情况下，一般是片面共犯者利用行为人的行为达到自己的目的。既可能是行为人有此种犯罪的故意，也可能是没有此种犯罪的故意，均不妨害片面共犯者成立片面共犯之罪。对于片面共犯者，则是只有犯罪的主观方面而没有犯罪的客观方面，至少是没有直接的施行行为，但不影响片面共犯的成立。

    洗钱罪可不可能成立片面共犯呢？从理论上说，不应该排除片面共犯的可能性，尽管从实践上看有可能是滑稽和荒谬的。但正如荒诞学派的观点，世界就是荒诞的。不应以纯理性的观点去理解这个世界。

    实践中，片面共犯会有几种情况呢？其一，赃款持有者成为片面共犯的情况，其二，其他人成为片面共犯的情况。在前一种情况下，赃款持有者利用他人，在他人不知道的情况下进行洗钱。比如，某人欲炒股票，急需资金，就借其朋友的“黑钱”，而并不知道其朋友的钱的性质。而赃款的持有者明知其朋友借钱的用途，欲将其赃款转移，故将其赃款借出。在此种情况下，应该成立洗钱罪的片面共犯。而对于其友，则不能定罪。在后一种情况下，很难成立洗钱罪，因为很难想象某人为了别人的利益去犯罪，特别是在别人不知道的情况下。这种情况一般成立单独的洗钱罪。但也不能排除此种情况，以免对现实的荒诞情况无法追究行为人的刑事责任。

    五、洗钱罪的金融学浅显分析

    洗钱罪之所以成为各国打击的重点，其重要原因就是洗钱罪对金融秩序的危害。

    自由市场确实可以最大限度的激励人们的创造性，充分利用市场资源，但自由市场也有其自身的弊端，特别是在金融方面，自由资本的流动更有其明显的副作用。资本快速流动是金融市场不稳定的根源之一，也是金融风波的罪魁祸首。

    洗钱对金融秩序的危害主要表现在资本的快速流动上。因为洗钱者将资金投入金融机构的目的并非是投资，资金的投入是为了下一步的转移，而且往往是毫无目的，快速的转移，越快越好，次数越多越好，越能掩人耳目越好。所以，这种漫无目的的流动，极易引起金融机构的挤兑风潮，特别是在数而巨大和经济不景气的时候，就更容易横生枝节。例如，97年东南亚金融危机的起因之一就是索罗斯的巨额资金的快速流动，引发了挤兑风波,最终导致金融风波。从社会学分析，金融风波的发生在于“囚徒困境”。每一个人都不想自己手中的钱变成废纸，就都去疯狂挤兑，而如果大家都不挤兑，大家的钱就都不会变成废纸了。

    历史上，资本主义两次大的金融危机都是开始与银行系统的崩溃，所以，近代各国都加强对银行系统的控制和监控，严厉打击洗钱等严重危害金融系统的犯罪。

    各国就金融系统的反洗钱措施一般都包括如下几点，（包括中国 ）

    其一，对客户的知悉的义务。“知道你的客户”。银行要对可疑客户的背景和财力进行适当调查或要求客户提供其材料。银行有权利和义务要求客户填写其真实的姓名。

    实践中，赃款持有人常常通过填写假姓名,混淆视听，逃避责任，所以，现在各国银行都要求客户填写真实姓名，至少是受益人的姓名要是真实的。美国《银行法》，瑞士《保密法》均有规定。我国三部银行法规也有规定。

    其二，报告审查义务。对于大额可疑的资金，要审查报告。各国规定的金额不一，美国$20000,我国《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》规定为100万，20万 。

    另外，在规定了金额的情况下，要特别注意行为人人为地规避法律的情况。例如，行为人可能将存款分批存入多个帐号，以规避法律，防止银行的审查，掩人耳目。在国外，比如美国，这种情况叫做“建构”（structure）罪。美国修改银行法的时候，特意将此种情况纳入其中。此种规定，值得参考借鉴。

    其三，保密义务。银行对于国家机关的调查活动，负有保密的义务，不得泄露给被调查者。对违反此规定的，有些国家规定为犯罪，严厉打击。

    其四，档案保存义务。反洗钱的难度在于难以取证。由于时间间隔比较久，涉案人员复杂，资金转移的途径多样交叉，合法收入和非法收入往往混在一起，难以分辨，这都给反洗钱增加了难度。因此各国无不规定银行要将交易档案保存一定的期限。一方面，在进行核查时可以发现犯罪的蛛丝马迹，起到发现犯罪的作用；另一方面，也提供了嫌疑人的犯罪证据，方便司法机关的侦查起诉。

    关于文件保存义务的时间，各国规定不一，比如，美国规定为5年，瑞士规定为10年。

    总结

    对于洗钱罪的研究，应该从规范化的角度进行分析，力求实现法律原则和法律实践的统一，法律体系和刑法各罪的协调。具体而言，在罪名的认定让，一方面要保证有罪必纠，不放过任何犯罪嫌疑人，另一方面对嫌疑人的追究是一回事，而是否惩罚有是一回事。对于有悖罪责刑相适应原则的，对于证据不足的，宁可不追究其责任，也要保证罪刑法定原则的贯彻实行。

    洗钱罪是一个国际性的问题，往往涉及几个国家，存在管辖权的冲突，引渡的问题，还会有各国的政治制度和意识形态在其中作祟。因此，各国间要加强磋商与合作，共同打击跨国的洗钱罪行。

    打击洗钱罪的意义不仅在于遏制洗钱罪行，还能以此为线索，打击其上有犯罪，所以，建立金融机构的档案制度，对于打击洗钱和相关犯罪具有重要意义。