商标权利取得中注册与使用的平衡

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宁立志 叶紫薇/武汉大学法学院

原文刊载于《电子知识产权》2022年第6期

摘要：商标专用权的取得有使用取得和注册取得两种模式，前者符合劳动财产理论和 保护商誉的商标法初衷，故契合实质公平，后者具备稳定、有效的注册公示机制，可确保 制度效率。 我国一直采取商标注册取得模式，注重效率但忽视公平，不免形成“重注册而 轻使用”之观念，致使商标恶意抢注等破坏公平正义的行为层出不穷。 故应依循兼顾协调、 价值排序、比例协调的原则调整公平与效率间的价值冲突，重新平衡我国商标权利取得中 的注册与使用。

关键词：商标权利取得；注册；使用；公平；效率

自现代商标法律制度建立以来，我国在商标权利取得方面长期坚持商标注册取得主义，只有通过商标注册方能在我国取得商标专用权，相对于在先申请注册商标者，在先使用商标者则并无取得商标专用权的优先地位。这种商标注册取得模式固然具有较强程度的权利稳定性和较高程度的制度实施效率，但却忽略了商标使用才是商标具有法律保护价值的正当性基础，因而导致了商标恶意抢注、商标囤积等诸多损害他人合法利益、市场竞争秩序和商标管理秩序的不公行为。而法律的原点是自由与正义，故应当在商标权利取得维度重新寻找到商标注册与使用之间的平衡，以最大程度地实现公平与效率的统一。

当然，在讨论商标权利取得相关问题之初，需要阐明此处所讨论的商标权利究竟为何，即其究竟是指狭义层面的商标权还是广义层面的商标权。因为在缺乏特定语境限制的情况下，商标权一词可以泛指商标主体对于商标客体所拥有的各种类型的权利，而无论该权利的性质属于形成权、请求权、支配权抑或是抗辩权。换言之，广义的商标权不等同于商标专用权，其除了包含排他性的商标专用权，还包含了先用抗辩权等其他不具备排他性的商标权利。而无论是在注册取得模式还是使用取得模式下，商标注册申请人或使用者显然均能取得部分广义层面的商标权利，因此在对商标权利的注册取得和使用取得二者进行分析比较时，其中所指的权利显然并非广义的商标权，而是指狭义层面上的商标权，即商标专用权。在该种前提下，方可将商标权利取得的模式划分为注册取得和使用取得两种模式，与此同时，讨论商标权利取得中的注册与使用之平衡才是有意义的。

一、商标使用取得契合实质公平

在商标使用取得模式下，商标专用权只能通过实际的商标使用行为取得，而无论商标是否已经注册。需要严格指出的是，商标法意义上的商标使用是一个专门的法律概念，专指在商业活动中将商标用于区分商品或服务来源之行为，并非任何使用商标的客观事实行为均可构成商标法意义上的商标使用。例如美国就是一直坚持采取商标使用取得模式的国家，即便其商标法——《兰哈姆法》中明确规定了商标注册的各项流程，但却并未改变取得商标专用权的实质条件，即在先使用商标。而美国对商标使用主义的坚持，表面原因似是顺应其自身的法律制度发展趋势，但更深层次的缘由其实仍是商标使用取得模式对自然正义的真诚遵循以及其与实质公平的深度契合。

具言之，商标是市场经济活动规模和范围扩大的产物，其能够成为知识产权典型客体的重要原因是，随着商标使用范围的扩张和程度加深，其具有的商品来源区分功能会愈发强大，所蕴含的商誉和市场价值也会随之增长，从而成为经营者不可或缺的重要无形财产。换言之，商标法所要保护的私有财产是商标所蕴含的商誉和市场价值，是经营者的商标使用成果，即经营劳动成果。

与专利权或著作权等其他知识产权不同，商标权的客体并非是具有创造性的发明成果或具有独创性的作品，而是具有显著性的商标。商标需要具有显著性，意味着抽象的商标符号本身并非商标财产对象，只有当其被使用于指定特定经营者而具有来源识别功能时才会变成财产标的。因为只有具有显著性的商标才可以将经营者积累的商誉转化为切实的市场竞争优势，令经营者凭借该种市场竞争优势而取得更多的市场经济利益，而商标显著性的提升和商誉的积累都无法脱离商标使用。因此，商标上所蕴含的商誉显然应当归属于诚恳使用该商标的经营者，而不应任由他人通过商标假冒或仿冒行为而利用他人商标上的市场声誉，即商标权利应当通过实际的商标使用取得，属于该商标的在先使用者，而与商标是否注册无关。

从商标财产化的过程来看，依据自然法上的劳动财产理论，商标使用是产生商标财产权利的正当性基础所在。按照劳动财产理论，自然状态中的资源是原始共有（original common）的， 与 知 识 产 权 法 中 的 公 共 领 域（public domain）相对应，是属于全体人类的，而人们对自己的人身享有所有权，因此对通过自身劳动取得的成果也享有所有权。结合商标而言，取得商标权则并不需要创造新的商标符号，而是需要通过劳动在原有商标符号上创造新的价值，即令商标符号具有商品来源识别功能。当然，如果有人创造了崭新的符号，这种创新劳动所产生的新成果也是一种财产，但却并不是商标法所保护的财产，而是可能受著作权法或专利法保护的其他财产客体。商标法所保护的财产范围仅囊括经营劳动成果，只有“商标使用”这种经营劳动行为才能产生商标法所保护的劳动成果价值，令商标在商标符号之外产生新的劳动成果价值，即商标的商誉。

同时，从更加客观和本质的层面来讲，作为一种承载信息的符号，商标自身的构成也离不开商标使用，商标的标离开了商，就只是个标，而非商标。一方面，从控制信息论的角度来看，作为知识产权客体的信息除了要具有“同型结构”以外，还需要具有“意义”，如此才有可能符合新颖性、独创性、显著性等知识产权客体特征。其中，商标的“意义”则在于其应当能够向相关公众传递和指示商品的特定来源，而脱离商标使用的商标显然也是脱离商品的，仅具有“同型结构”，不具有特定“意义”，不符合“同型结构 + 意义”这一双重结构，即未经实际使用的商标不符合商标的信息本质，并非是商标法所应当保护的商标。另一方面，从符号学的角度来看，一个完整的符号除了要具有“能指”——符号可以被感知的某种形式，即符形，还应当具有“所指”——符形所代表的某种或某些特定心理概念，二者缺一不可。结合商标而言，其商标标志本身仅仅只是符号的“能指”，还需要具有“所指”方能构成完整的商标符号，而作为被用于区分商品或服务来源的商业区分符号，商标的“所指”显然应当至少包含商标标志与商品之间的特定联系。缺乏“所指”的符号本质上其实不应被视为一个符号，未经实际使用的商标本质上也不应被视为“适格”的商标。只有当商标被实际使用于商品或服务之上，商标符号才可能被相关公众感知，发挥指示商品或服务来源的作用，从而在相关公众内心被解释为商标与商品或服务来源之间的特定联系，从而具有符号学上的“所指”，并成为符合符号构成本质的特定类型的符号。

综上所述，商标权之所以被创设成为知识产权法保护的客体离不开其所承载的商誉，而要建立商标与商誉之间的联系又无法脱离商标使用，故商标财产化和权利化的正当基础是商标主体对商标进行使用、付出经营劳动，此即所谓“商标的生命在于使用”。因此，在商标权利取得方面，采用商标使用取得之立法模式——将商标专用权划拨给在先使用商标者，无疑更加契合实质公平。

二、商标注册取得确保制度效率

与商标使用取得模式不同，在商标注册取得模式下，商标主体通过在先申请注册即有可能取得商标专用权，这种注册取得模式虽然无法像使用取得模式一样完全契合实质公平，但却可以凭借注册机制最大程度地保障法律制度效率。

在注册取得模式下，商标注册实质是一种稳定、有效、权威的权利公示机制，可谓是整个商标法律制度的基石。注册取得模式之所以能够确保制度效率，也正是基于其具备的该种不可或缺的公示价值。所谓公示，即公开显示，其意义在于能够令他人知晓权利的状态和内容，比如物权通常是以占有或登记为公示方式，其公示目的则是使人能够从外观上明确某物为何人享有何物权。而权利公示原则并不是有形财产的专属原则，对于商标等无法通过物理的占有方式进行公示的无形财产，将公示原则的内涵予以合理延伸、确立以登记为主的权利公示制度是应有之义。具体就商标而言，则是需要通过建立一套公示机制使社会公众能够知悉某一商标权利的主体与客体、权利保护的期限和 范围等信息。

一方面，在商标注册取得模式下，上述各项权利信息皆可通过商标注册程序直接得以明确，极大程度确保了商标制度自身的实施效率。而制度是否易于实施，可从举证和审查的难易程度等方面予以考量。

以商标确权为例，判断商标权利的主体归属时，在使用取得模式下是由先使用者先得权利，必须对商标使用的最早时间进行考察方能确定权利归属。但商标使用是一种法律事实，需要经由当事人取证、举证、质证，以及审查人员综合认定等一系列环节方能被认定，其判断标准较为复杂，中间涉及诸多事实问题和法律问题，制度实施效率无疑较低。而在注册取得模式下，是由先申请者优先取得权利，绝大多数时可直接依据提交商标注册申请的时间先后确定取得商标权利的优先顺序，故商标权利的主体归属判断方式十分客观、明确、简单且高效。同时，注册取得模式下，商标权利的客 体、保护期限和范围也同样更为客观明确。 具 言之，在商标注册申请过程中，申请人需要提 交商标标志样本和指定使用的商品服务类别， 获得核准注册后方真正取得商标专用权，其商 标权利的客体和保护范围必定随之而明确—— 即以商标注册时登记的内容为准，商标权人可 且仅可禁止他人在相类似的商品服务类别上使 用相近似的商标标志，其权利保护期限则是自 核准注册之日起算，亦十分明确和易于计算。

而在商标侵权保护中，注册取得模式亦有使用取得模式难以企及的绝对效率优势。在缺乏有效的注册公示机制时，一旦发生商标争议，则首先需要被侵权人举证证明自己具备合法有效的商标专用权，即在相类似的商品服务类别上在先使用了相近似商标，在此基础上他人的行为才有可能构成商标侵权。这对商标权人而言无疑是一种较重的举证负担。而在注册取得模式下，商标权利的归属和保护范围在核准注册时已预先明确，被侵权人只需证明其商标已获得核准注册即可推定其具有商标专用权，而无需在每一次商标侵权纠纷中反复提交商标在先使用的证据，大大降低了商标权人的举证难度，减轻了其举证负担。同时，商标注册公示还具有过错推定效力，即对于侵害已注册商标 的行为，可以基于商标已注册的客观事实推定 侵权人主观上明知该商标存在而实施侵权行为， 从而将举证责任转移至侵权人一方，由侵权人 负责举证证明其不存在过错。 而侵权人的主观 过错是侵权责任的重要构成要件。 因此，从侵 权认定角度来看，这种过错推定同样可减免商 标权人的部分举证责任，并在一定程度上简化 商标侵权认定过程，从而提高商标侵权保护 效率。

另一方面，在注册取得模式下，商标注册公示机制不仅可以保障权利的明确性和稳定性、确保商标制度自身的实施效率，还可以藉此保障市场交易安全，降低经营者的交易搜寻成本，从而提高市场经济体制运行效率。

具言之，商标注册公示机制对市场交易活动的影响涉及商标权人自身、其交易相对人以及其市场竞争者等不同市场主体。

其一，商标注册公示机制可保障注册商标权人的市场交易安全。对于商标权人自身而言，其可以借由商标注册的公示公信力而稳定持有所需商标的专用权，构筑有效的商标防护屏障，从而长期、稳定地独占相关商标，为品牌长线发展奠定坚实基础。

其二，商标注册公示机制可保障交易相对人的市场交易安全，并降低其市场交易成本。交易相对人既包括消费者也包括其他经营者，而无论对于何种身份的交易相对人，充分了解商标权利的归属和状态、确保商标权利的无瑕疵都是安全交易的基础。同时，商标注册公示机制还能令交易相对人快速、便捷地了解相关商标信息，从而在一定程度上降低交易过程中寻找、筛选交易对象的成本。另外，商标注册公示机制还可适用于商标权利变动公示，保障商标权利流转利用过程中交易相对人的交易安全，促进商标转让、许可等交易活动。在使用取得模式下，商标权与其在先使用者是难以分 割的，即商标难以脱离原商标主体而被转让或 许可给另一商标主体。 但通过注册公示机制， 商标权利的转让、许可、质押等权利变动也能 够在注册效力范围内具备公信力，即能够对第 三人产生普遍效力，也就能够保障商标交易相 对人的交易安全，从而激发商标活力和潜力， 提升市场经济效率。

其三，商标注册公示机制可保障其他市场竞争者的交易安全，降低其商标侵权风险和投资经营风险。对于商标权人的市场竞争者而言，在要更换商标标志、开发新商标或新类别商品时，若无法确定相类似的商品服务类别上是否已有在先商标，则可能面临无法预期的商标侵权风险。在使用取得模式下，市场竞争者仅能通过市场中实际的商标使用情况判断商标权利的归属和状态，费时费力且极易出现疏漏，其风险预估结果具有强烈的不确定性。而在注册取得模式下，通过查询商标注册公示信息，再适度结合市场中的商标使用状态，经营者便可知悉在先商标的存在，并对其进行主动避让，以避免与他人在先权益发生冲突，从而解决商标侵权风险不可预期的难题，降低投资经营风险。

综上所述，商标注册取得模式下，商标注册有着不可或缺的公示价值，可保障商标权利的明确性、稳定性和市场交易的安全性、稳定性，从而确保商标制度自身的实施效率和市场经济体制的运行效率。

三、公平价值与效率价值的协调

商标使用取得模式契合实质公平，商标注册取得确保制度效率，而公平与效率常常是一对冲突的法律基本价值，这种冲突在商标权利取得中的表现则是过于注重商标使用和实质公平就会在一定程度上减损制度效率，即使用取得模式中的“重公平则轻效率”，而过于注重商标注册和制度效率同样也会减损实质公平，即注册取得模式中的“重效率则轻公平”。具言之，尽管商标使用是商标财产化和权利化的正当性基础，但英、美等国的商标法历史发展轨迹告诉我们，纯粹的使用取得模式缺乏强效的权利公示机制，存在经营者投资经营风险高、商标权纠纷易发、商标侵权保护难度大、保护效率低等诸多缺陷，难以满足日益增长的市场经济发展需求。商标注册制度的创设在一定程 度上缓解了商标保护需求和保护效率之间的矛 盾，但商标注册取得模式却令商标权利来源丧 失了正当性，导致了对注册商标保护的盲目和 对未注册商标保护的不足，从而减损了公平价 值。 因此，在商标权利取得中，必须在公平与 效率之间来回，在注册主义与使用主义之间找 到平衡，兼顾注册与使用，即采用更加平衡的 混合取得模式。 且这一点也已经在各国的商标 法律制度发展过程中得到充分的体现，成为一 种自然的制度发展趋势。

（一）公平价值与效率价值的兼顾协调

法律所追求的价值目标是多元的，作为基础的法律价值目标，公平和效率均反映了人们对法的社会调整能力的最高期待， 二者缺一不可。因此，对于互相冲突的法律价值，首要的冲突调整原则就是兼顾协调。因为公平与效率不仅具有相对矛盾性，还具有相对统一性，脱离公平的效率是无现实意义的，丧失效率的公平亦只是无法兑现的空谈。故应当尽量兼顾公平与效率，协调二者之间的关系，至少保障实现最低限度的公平和最低限度的效率，并实现二者总和的最大化。

公平其实贯穿于法律制度的立法、执法、司法和守法等各个环节，是所有法律追求的共同目标和永恒价值，其字面含义即处理事情合情合理、不偏不倚。而在现代公平观念中，公平则是要给每个人平等地分配基本的权利和义务，以及平等分配社会合作所产生的利益和负担，保证机会平等，和允许给最少受惠者补偿利益的差异分配。 由此可知，法律所追求的公平核心内涵实质是应合理分配利益，在兼顾协调过程中，最低限度的公平意味着要保障商标利益分配的合理性。

而具体结合商标权利取得来看，在按劳分配、按需分配和平均分配三大现代公平标准中，适用按劳分配标准显然最为合理，即公平的商标权益分配规则应当是基于商标主体的劳动付出而分配相应的商标权益。这意味着，商标主体应当有平等使用商标的机会，同时应当基于其商标使用行为而平等获得商誉和相关商标权益，而未付出劳动者，尤其是恶意抢注者，则不应被分配任何权益。而纯粹的商标注册取得模式显然无法实现真正的按劳分配，因为在该种模式下，通过简单的申请注册即可取得商标专用权，甚至可直接掠夺他人劳动经营成果，实现不劳而获，明显不符合按劳分配的公平观念。我国目前层出不穷、屡禁不止的商标恶意抢注现象就是商标权利取得中忽略实质公平而导致的商标注册异化结果，并严重损害被抢注人利益、消费者利益、市场竞争秩序、商标管理秩序以及市场经济发展。因此，公平与效率的兼顾协调要求商标法中必须对商标使用主义予以强调，尤其是在权利取得方面，必须将商标使用作为取得商标权的实质性要求，否则商标法将始终浮于形式正义，而无法实现实质公平。

同时，迟到的正义非正义，在强调实质公平的基础上，对制度效率的追求亦不容忽视。经济学中的效率是对收益和成本的经济衡量，而法经济学视角下，法律所追求的效率则是一种最优的资源配置方式，即力图用最小的制度成本实现最大的制度收益。而知识产权法作为专门激励创新的部门法，还有着其专有的立法目标，即通过充分保障知识产权以促进创新和经济发展。商标法亦不例外地肩负着通过保障商标权以保障市场交易安全、激励经营创新、促进市场经济发展的重任。由此可知，商标法所追求的效率实则具有两方面的内涵，一是其调整商标法律关系时的制度效率，二是与商标

法律保护有关的市场经济体制运行的社会效率。而在公平与效率的兼顾协调过程中，最低限度的效率则意味着制度收益应当略大于制度成本，这要求商标法中至少应当具有稳定有效的权利公示制度，故实现公平与效率的兼顾协调不仅需要强调商标使用取得，也同样需要对商标注册取得予以保留和坚持。

正所谓“存在即合理”，商标使用取得模式固然更加契合商标法的立法目的和实质公平，但注册取得模式亦有其存在的必要性和合理性。须知，商标注册制度的创设正是由于普通法上依靠商标使用取得模式难以充分满足实践中的商标保护需求，需要通过注册建立稳定的权利公示制度来为商标财产提供良好的法律保障，这也说明从商标使用走向商标注册是一种制度前进而非倒退。尽管商标使用是取得商标权的正当性基础，但考虑到单一的商标使用取得存在的现实缺陷，结合对建立权利公示制度和维持商标注册、管理秩序的需要，商标注册取得仍然有其存在的合理性，并且至少在现阶段和未来的很长一段时间内具有存在的必要性。换言之，作为不可或缺的权利公示机制，商标注册的基础制度地位是不可动摇的。

综上所述，在商标权利取得中，应当首先遵循兼顾协调原则，尽量实现公平与效率的总和最大化，保障至少同时实现最低限度的公平与最低限度的效率。由此观之，单一的使用取得模式或注册取得模式显然都无法实现兼顾协调之目标，我国目前采取的却依然是单一的注册取得模式，普通商标可且仅可通过商标注册而取得商标专用权，而并非根据在先使用原则分配商标权益，这种模式虽充分保障了制度效率，但与按劳分配这一最低限度的公平标准依然存在一定差距，故应进一步强调商标使用，采取注册取得与使用取得相混合的权利取得模式，以实现公平与效率的兼顾。

（二）公平价值与效率价值的价值排序

正所谓“鱼，我所欲也，熊掌亦我所欲也；二者不可得兼，舍鱼而取熊掌者也。”在对冲突法律价值进行调整时，在遵循首要的兼顾协调原则之基础上，若出现难以调和而必须作出二选一的抉择时，则需要对法律价值进行排序，区分孰为鱼、孰为熊掌，优先实现更加重要的法律价值。

按照马克思主义价值论的分类方法，从法律价值位阶来看，个人自由和社会和谐是第一层次的最高法律价值，公平和效率则同属于第二层次的工具性价值。因此，公平和效率其实处于相同的价值位阶，均为法律的基本目的价值。但即便是在相同的法律价值位阶中，诸多法律价值之间亦有着一定的价值排序。实际上，从“法即正义”的说法即可以看出，公平正义才是法律最为核心的目的价值，相对于效率、秩序等其他基本法律价值，公平正义原则上具有更加优先的地位，即法律应当优先考虑实现公平正义，在追求公平的基础上兼顾效率、秩序等其他法律价值，而非在追求效率的基础上兼顾公平。

但法律价值的排序并非一成不变，在不同的法律实践过程中，法律价值的排序会存在微妙的差异。同时，在社会发展的不同阶段和特定时期，法律价值之间的排序关系也可能会有不同。因此，在具体的法律实践中，公平与效率之间的排序并不绝对，既可能地位均衡，也有可能公平优于效率，还有可能效率优于公平。例如，立法与执法过程中的法律价值排序就可能不同，相较而言，立法时可能需要更多地考量制度公平，执法时则可能需要更多地考量执法效率。因此，在遵循兼顾协调原则的基础上，当二者不可兼得时，究竟应当更向公平倾斜还是更向效率倾斜，应当是由具体的社会现实需要和法律制度的实施目的所决定的。

从商标法律制度发展历程来看，至少在立法环节，我国一直将效率价值置于比公平更加优先的地位，即坚持采取商标注册取得模式。这一点从国家商标行政管理部门一直不断强调要提高商标审查效率、提高商标审理效率以及提高商标行政执法效率中亦可见一斑。而我国对效率的强调并非是毫无理由的，作为国土面积世界第三、人口数量排名世界第一的泱泱大国，幅员辽阔、人口众多并不仅是纸上的一笔轻描淡写的形容，而是我国在描绘社会发展战略蓝图、改革经济发展体制和制定各种具体法律制度时所必须要考虑到的基本国情。这一基本国情决定了，在立法环节必须要着重考虑效率价值目的，即要将效率放置到与公平相同的法律价值地位或仅稍弱于公平的地位，甚或放置到比公平更加优先的地位。我国对商标权利注册取得的坚持实际就是追求效率价值而轻置公平价值的直接体现。但自 1982 年现行商标法颁布至今已过去近四十年，我国的基本国情已经发生巨大改变，这种着重强调法律效率价值而忽视法律公平价值的立法模式已经造成了严重的现实问题亟待解决，即根深蒂固的注册取得观念所导致的商标注册异化和商标抢注、囤积乱象。因此，我国商标法已经处于需要转变法律价值观念的发展阶段，必须重拾此前被严重忽视的法律公平价值，在现行制度基础上优先对公平价值给予更多考量，重新回归商标使用主义，从“重注册、轻使用”走向二者并重。

（三）公平价值与效率价值的比例协调

在遵循兼顾协调、价值排序原则的基础上，当需要通过一定程度地牺牲某一种法律价值而实现另一种法律价值的时候，还需要注意遵循比例原则，即应当把握牺牲的价值与实现的价值之间的比例大小，尽量做到只牺牲一部分微小的法律价值就能实现更多的另一种法律价值。

具体结合商标权利取得而言，比例协调原则意味着，当需要通过采取商标注册取得模式而实现效率价值时，因忽略商标使用而忽略的公平价值损耗应当小于所获取效率价值，并且这种公平价值本身的绝对损耗也不应过大。而在单一的商标注册取得模式下，效率价值固然得到了最大程度实现，但其牺牲的公平价值却同样巨大而让人难以忽视。获取的效率目的价值和损耗的公平目的价值之间孰多孰少或许难以直接量化，但面对如今商标恶意抢注行为和商标注而不用行为严重泛滥的现实诘问，并不难看出，公平价值的损耗本身就已经十分巨大。因此，完全忽视商标使用而以商标注册为权利取得唯一途径的制度模式显然不符合法律价值冲突调整中的比例协调原则。

同时，比例协调原则对于回归实质公平和强调商标使用主义也提出了一定的要求，即这种回归和强调也应当是适度的，不能以牺牲过多的法律效率价值为代价。例如，如果直接用商标权利使用取得制度来替代商标权利注册取得制度，那么获取公平价值所需要牺牲的效率显然就会过大，会令商标法律制度的发展陷入另一种重使用而轻注册的极端。因此，比例协调原则要求在回归和强调商标使用主义时，必须关注调整商标法律制度可能需要负担的改革成本以及制度调整后的制度实施效益。具言之，则是要考虑回归和强调商标使用主义给商标权人带来的成本负担是否合理、是否能够被接受和承担，同时还要考虑其给商标审查和审理带来的负担是否会过重，现有行政司法资源是否足够支撑新的制度模式良好运行，对商标使用进行实质审查是否会严重拖累商标行政司法效率，以及若行政司法效率下降是否会导致现阶段的社会现实需求无法被及时满足等问题。只有当以上担忧均得到排除和解决，回归和强调商标使用主义才在法律价值层面具有实施的必要性和合理性，同时也才在现实层面具有制度实施的可行性。

因此，在采取商标权利混合取得模式的基础上，还需要注意注册与使用的融合方式，尽可能注意避免损害商标注册的公示效力，最大化地保留商标注册的制度功能。结合我国商标法律制度而言，则宜坚持以注册为取得商标权利的充要条件，同时将使用作为注册必要条件，并适度降低商标使用证明标准和审查难度，以具有使用意图为注册标准，给予需要获取商标专用权的经营者预先确定其拟使用商标之归属的机会，便利商标注册申请行为，保障经营者的合法利益和经营安全，同时提高商标注册审查效率，最终实现使用与注册的平衡以及公平与效率的总和最大化。

四、结语

公平与效率如同天平的两端，注册与使用则如可添加在天平两端托盘上的砝码，只有添加合适的砝码才能使天平处于平衡状态。而社会永远处于发展变化状态中，会导致天平难以保持静止平衡状态，商标注册和商标使用也并不是物理上能够直接、简单被测量的力，需要立法者根据法律实施现状灵活地判断天平的变动，并据此增减天平两端的砝码，方能令天平趋近于动态平衡状态。

结合现实来看，我国目前正处于寻求高质量经济发展的转型时期，加强知识产权保护、提升知识产权质量是实现高质量发展的重要途径。而过去“重注册、轻使用”的商标观念滋生了大批低质量商标，包括诸多恶意抢注、可无效的商标和闲置多年、可撤销的商标，显然难以适应高质量经济发展的需求，不利于激励经营者打造原创品牌、促进品牌经济发展。导致这一现象的深层原因正是公平和效率的严重失衡，商标法的天平明显倾向效率一端而轻视了对公平的追求，只有改变该种“重注册、轻使用”之观念方能令商标法律制度重归平衡。

事实上，我国商标立法上已经在逐步向公平一端添加砝码，商标法的历次修订中亦体现了对商标注册异化的不断纠正。无论是 2001 年修法增加的禁止恶意抢注相关规定，还是 2013年修法增加的未注册商标先用权相关规定，还是 2019 年修法增加的禁止不以使用为目的恶意商标注册申请相关规定，都是商标法在向商标使用和实质公平正义回归的体现。但依旧未曾停歇的商标恶意抢注和注而不用现象表明，立法上的努力仍不足以令失衡的天平彻底回归平衡，相对于效率一端的砝码，公平一端的砝码分量依然稍显不足，仍需进一步强调商标使用，为公平一端增添重量，即更直接和明确地将商标使用作为商标注册、取得商标权利的实质要件。当然，在向公平价值奔赴的同时，也要兼顾效率价值，控制回归商标使用的制度变革成本，不可动摇商标注册的强大公示效力，谨防矫枉过正，因忽略效率而导致公平的迟到。

注：因字数关系，注释省略，详见《电子知识产权》刊发原文。

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