论侵权责任法的目的与功能

　　一、侵权法的目的

　　二、侵权法的功能

　　《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的通过是以“零售代批发”方式制定民法典的一个重要阶段性成果。然立法的成功并不是法学研究的终结，而恰恰是反思和建设性批评的开始。在一部法律通过之后，法学研究的范式往往会从立法论向解释论转化，但解释论并不能解决立法中所存在的各种问题。侵权法的目的和功能直接涉及该法（并不仅指一部成文法）的定位与取向。目的与功能属于两个不同层次的问题，目的体现为法律所追求的目标，而功能体现为设定目的所要达到的效果。下文将紧紧围绕侵权法的目的，尤其是侵权法的功能展开讨论，以比较法的方法展现当代侵权法的目的和功能的共同发展趋势，并以此为镜，对《侵权责任法》第1条作出相关评析，以期对今后的法律解释以及法律修订有所裨益。

　　一、侵权法的目的

　　（一）法益保护与界定自由范围

　　民法是权利法和自由法，侵权法亦不例外，其目的集中体现在通过保护法益以界定行为自由。换言之，“侵权制度的基本问题就在于法益保护与行为自由之间的紧张关系。”{1}由于加害人在责任成立时必须承担侵权责任，导致其人格自由与经济上的自由活动空间都受到限制。依据德国哲学家康德有关权利的定义—“一个人的意愿与其他人的意愿依据自由的共同法则相互统一，构成条件的总和”{2}—侵权法的目的就在于界定人与人之间的自由的共同条件以及寻求自身利益的空间。正如德国学者拉伦茨所言，侵权法的任务就在于“协调每单个人的权利的彼此空间，在该空间中每个都有权享有他的或者她的个人自由并追求自己的利益”{3}

　　法益保护与行为自由范围构成“此消彼长”的博弈要素：如果侵权法针对各种法益提供极为广泛的保护，即保护范围没有严格的限制，则行为人的自由空间将受到极大的限制。以隐私权、名誉权等人格权的保护与表达自由为例，如果侵权法中对此种人格权的保护极为宽泛，就导致行为人在各种媒体、社会交流中极为谨慎，而作为基本权利的表达自由将受到抑制；反之，如果利益衡量的天平倾向于作为基本权利的表达自由，则自然人的名誉权、隐私权将被迫负担必要的“容忍义务”。

　　现以《侵权责任法》第36条所规定的网络侵权责任为例加以说明。在网络用户实施网络侵权时，该条规定针对网络服务商的责任采取“通知过错”原则，即经过通知之后，如果网络服务商仍然怠于实施必要措施，即违反了“网络安全保障义务”，则对扩大的损害与直接侵权人—网络用户承担连带责任。显然，在当下中国，网络监督成为中国社会民主与法治发展的重要方式，人民群众通过网络上的表达自由可以积极推进中国的法治建设。如果网络服务商一旦接到“被网络揭发或者人肉搜索”的潜在侵权人，甚至犯罪嫌疑人的“通知”，就必须采取必要措施，对人民群众的监督与言论自由显然不利。因此，在网络侵权责任认定中，始终面临着网络表达自由与人格权保护的利益衡量。

　　从比较法来看，法益保护与行为自由的权衡是各国进行侵权立法时的首要考虑因素。以《法国民法典》和《德国民法典》为例：前者在第1382条规定了一个非常宏观的一般条款，实际上将自然法中道德律令—“任何人不得过错加损害于他人”提升为民法的三大支柱之一（与所有权自由、契约自由并列），但随之而来也导致在构成要件中“损害”(dommage)的外延过于扩张以至于模糊（如是否包括纯粹经济损失），容易导致对行为人的自由构成不当抑制。正是为避免出现这种后果，《德国民法典》第823条以列举绝对权的方式—生命、身体、健康、自由和所有权—严格限制侵权法的保护范围。但为了给将来的司法留下解释空间，《德国民法典》第823条在列举五种绝对权之后又规定了“其他权利”，从而生成出一般人格权和营业权。总体上而言，较之于《法国民法典》，德国侵权法更倾向于行为自由的保护。这与《德国民法典》起草的历史背景密切相关：19世纪后半叶的德国，作为新型的工业化资本主义国家，将企业扩大生产、减少负担置于立法保护的首位。{4}

　　总之，行为自由与法益保护之间的协调涉及具体主体：从单个的自然人或者企业来看，如何保障自己的生命身体和财产不受侵害，是每个个体所关心的首要问题；而且从宏观角度来看，如何从成本和收益的角度分散风险和各种损害，也是各国立法普遍关注的重点。

　　（二）行为调控

　　众多的民法规范，既是裁判规范也是行为规范。{5}而侵权法的规范建立在处理“违法行为”或者“危险活动”的前提上，因此显然难以理解为行为规范，这与刑法的规范性质完全相同。但正是侵权法规范界定了各种非适法行为，这恰恰从消极角度定义了行为人的自由边界，从而可以调控人的行为方式。

　　此种行为调控的目的首先体现在具体案件中的加害人。由于其承担了以损害赔偿为中心的法定义务，导致其在今后的社会交往中须尽力防止不再发生类似的侵害后果。不仅如此，各个潜在的加害人也受到影响，从而在社会层面产生一个普遍的行为调控效果。显然，行为调控目的与侵权法的预防功能密不可分。

　　侵权法的行为调控目的，在不同的责任形态全部具有体现。

　　以社会交往安全保障义务为例：银行针对顾客在其营业网点负担近似于无过错的安全保障义务，如果发生抢劫银行的事件，顾客遭受财产损失乃至人身伤害，银行负责赔偿，则银行通过成本核算，通常会增加保安力量、安装监控设备，甚至培训所有员工的安全防范意识。有关此种案件的具体判决将对该行业的所有参与人的行为产生影响。最典型的就是，如果麦当劳的热咖啡烫伤了顾客需要赔偿10万美元，则所有的咖啡厅都会及时调整自己的咖啡业务服务。

　　又如，《侵权责任法》第87条专门规定了“高空抛物责任”，在比较法上属于极为严格的责任形态。由此可以预见，在“不能证明自己不是侵权人”的情况下，“可能加害人的建筑物使用人给予补偿”，这就导致可能加害人的建筑物使用人之间形成博弈关系，每个潜在加害人都积极寻求帮助，以图找到真正的加害人。由此一来，潜在加害人不仅仅首先要负担证明自己没有责任的义务，而且在无法完全举证证明的情况下，还要负担积极寻找真正责任加害人的义务，其行为模式显然受到了法律的影响。

　　此外，如果侵权法针对某些违法行为不施加责任后果，可能又会出现“无用条款”，如《侵权责任法》第64条（禁止“医闹”条款）以及第84条（禁止“放任”动物条款）。

　　不仅仅过错责任规定具有行为规范的性质，而且危险责任规定同样具有类似的行为调控目的。例如，在环境侵权责任中，无论是否违反环境法的规定，只要“造成损害的，污染者就应承担责任”（第65条），这显然会对企业行为产生影响。存在发生污染高风险的企业必然要加大对排污的控制，并且尽可能地购买环境责任保险。此外，如果受到地方保护主义的影响，环境侵权责任只是“一纸具文”，则污染企业可以有恃无恐，根本不考虑污染的社会成本，而仅仅追求自己的“一己之利”。又如，在危险责任中，如果企业投人10万元可以预防100万元的损害发生，则显然此种预防机制将诱使企业及时作出理性的决策。

　　（三）增进社会福祉

　　受到上述法律经济分析方法的影响，现代侵权法理论开始从注重微观具体当事人的利益向宏观社会效率以及由此所带来的增进社会福祉转化。侵权法的经济分析在三个层次对侵权法产生影响：首先，从体系与侵权法的制度内容上解释和重构侵权法，针对现代工业社会出现的事故法{6}更是如此。其次，对侵权法中的具体规范乃至归责原则提供自己的标准。最后，对具体案件的裁判提出可以参照的效率判断标准。

　　法律经济分析方法源于20世纪60年代的美国，其目标是以经济学的规则测试法律规范，尝试将以现代数学为基础的西方经济学理论应用到具有长期发展历史的法学研究中。法律经济分析方法所追求的价值体现为增进整个社会的福祉并降低整个社会成本，即最大化地满足社会中的每个人的自身目的和需求，从而达到在有限资源前提下最大限度地实现社会宏观效率。依据此种通过个人收益最大化达到社会整体收益和效率最大化的模式，法律被视为应当向单个人提供其最优使用有限资源的激励机制。从法律经济分析方法来看，侵权法能够起到避免增加社会成本，优化社会资源配置的功能，即法律应当最大限度地减少成本。{7}

　　法律经济分析方法的目的不仅体现在立法政策上，而且还直接指向具体的司法活动—个案裁判。汉德公式（Lerned Hand-Formular){ 8}就是后者的典型代表。

　　美国之所以会在第二次世界大战以后如雨后春笋般地出现法律经济分析方法运动，与美国当时的经济情况密不可分：罗斯福新政运用了英国学者凯恩斯的国家干预主义理论，挽救了20世纪全球性的大萧条，但第二次世界大战以后，管制型的政府也暴露出很多问题，其中效率低下、遏制创新更为社会所诟病。以芝加哥学派为代表的经济学派，以市场价格理论为中心反对国家对市场的任何干预，转而认为市场对于调控社会问题乃至法律问题具有核心作用。此外，英美法系长达数个世纪的判例法也成为孕育法律经济分析的良好条件，因为在美国学者看来，判例法赋予规则的弹性和效率，远远优于大陆法系僵硬的成文法。{9}此外，美国的司法制度也为法律经济分析提供了极大的便利。虽然美国宪法采取了三权分立，但由于美国法院享有司法审查权，因而可以在具体案件中灵活地考虑大陆法系立法部门需要考虑的立法政策问题；恰恰相反，大陆法系严格区分立法政策与法教义学，而且英美法存在“先例拘束”原则，法官只受到此前先例的拘束，而法律对其原则上没有拘束。因此不难理解，为什么一些最重要的法律经济分析代表人物来自美国高等法院的法官，如波斯纳。

　　就侵权法而言，法律经济分析学派引入了增进整个社会福祉的目标，即通过提供提高资源配置而提高效率。例如，透过具体当事人之间的损害赔偿，法律经济分析学者还关注到信息成本、赔偿活动本身的成本、咨询成本以及法庭诉讼活动成本等，在他们看来，一旦发生损害赔偿，该事件本身就对整个社会福祉造成减损。

　　法律经济分析理论将上述各种成本区分为如下三种：

　　第一，初始成本，即因损害事件本身所导致的价值减损。如一个道路交通事故的发生，导致毁损车辆的价值灭失，其通常构成传统侵权法中损害赔偿制度所研究的对象。依据该理论，法律应当负担防止此种事故发生的行为调整功能，从而将预防功能上升为侵权法的第一功能。{10}而这显然与传统侵权法理论格格不入，后者坚持认为，预防功能只不过是损害填补功能的附带效果。现实的统计实证分析发现，成本收益的激励机制在侵权法中具有完全不同的表现形式，如在道路交通案件中，行为人在高速驾车过程中必须“瞬间”作出反应，而这显然无法通过详细的成本计算去调整其行为；相反，在需要作出长期规划、考虑成本的领域，如环境责任或者产品责任，经济分析的影响趋于明显。

　　当然，在法律经济分析理论看来，预防也并非没有成本，因此，预防功能的实现也必须被限制在一定的成本范围内，而不能不计成本地预防损害发生，如果预防成本高于现实发生的损害，则预防目标显然是“不经济的”。

　　第二，因不当损害分担所导致的成本。虽然是同样数额的赔偿，如10万元人民币，损害不管是由一个人负担赔偿还是由10万个人负担赔偿，都体现为“零和游戏”。但损害分担的具体方式对社会整体利益存在完全不同的影响：一个人负担全部赔偿可能导致其没有任何进一步消费的可能，甚至完全破产，而且加害人可能也无实际赔偿能力；而如果10万人负担赔偿，每人分担1元钱，则对消费不会产生任何影响。显然，后者倾向于采取面向整个社会的保险分担损害方式。

　　第三，损害赔偿的交易成本，即为了完成损害赔偿和损害赔偿划分所产生的各种成本。在一些赔偿体系下，甚至会出现赔偿交易成本高于损害赔偿本身价值。因此，法律经济分析理论的重要目标就是降低该交易成本，使之趋向于零。

　　例如，北京市公安局公安交通管理局公布的《机动车交通事故快速处理办法（试行）》，要求在事故责任清晰的情况下，当事人之间应当尽快达成事故处理方案，恶意拖延的，将面临行政处罚，如扣分和罚款。依据“科斯定理”：道路交通事故责任如此清晰，当事人之间直接处理，可以最大限度地减少“交易成本”，避免额外成本的增加。交易成本主要包括界定磋商（bargin）当事人、寻找磋商空间、磋商过程本身以及执行磋商的成本等。在“交通事故快速处理办法”中，当事人现场磋商，避免在寻找当事人的成本，事实如此清楚，无须在花费额外寻找磋商空间的成本，此外，可以避免如交通警察的公共财政的支出，因拖延处理给整个交通造成的堵塞—社会成本等。更为重要的是，当事人之间通过“磋商”能够迅速达成最佳方案并具有可执行性。

　　需要指出的是，同时降低上述三种损害成本无法一并做到。例如，如果在理论上完全使得损害分担交易成本归于零，则可以采取所有情况下“损害自担”的模式。但这又会诱发侵害事件频繁发生，因为加害人不必考虑损害赔偿责任，而最终导致社会整个利益受到损害。从这一点来看，传统大陆法系针对精神损害赔偿采取不支持的态度，可能与精神损害赔偿的交易成本过高有关。{11}

　　从增加社会福祉的目的出发，学者往往主张，通过保险方式在整个投保人范围内分担风险、分散损失，虽然较之于每个受害人通过诉讼的方式寻求损害赔偿，保险可以减少损害赔偿的交易成本；但另一方面，保险人容易被诱发“道德风险”，因为损害将被平均分担给所有被保险人，而单个保险人没有必要花费较大成本控制自己行为所导致的损害，从而也容易引发社会整体损害成本的提高。

　　依据法律经济分析理论，只有当法律制度的设计能够提升法律效率尤其是增加整个社会的宏观福利的时候，才公平合理。法律经济分析学者关注更多的是如何提高社会的整体福利，而较少关心风险负担对具体当事人的影响。在实践中，增加行为人的行为效率作为侵权法的重要功能主要体现在事故法中，通过降低事故发生的几率和减少管理事故赔偿体系的管理成本的确有助于整个社会的良性运转。当然也应当注意到，在不同的侵权行为规制模式下，效率功能的发挥空间也是不同的。

　　美国学者卡拉布雷西（Calabresi）是侵权法中法律经济分析的代表人物，他将法律经济分析理论运用到事故法中。不同于传统侵权法所主张的观点，认为侵权法是向受害者提供损害赔偿机制的法律，卡拉布雷西认为，事故法的最主要功能在于减少发生事故的数量和减少避免事故发生成本。因此，在判断侵权法的效率的时候，必须考虑到赔偿体系运营的管理成本和避免事故发生的成本。侵权法的经济分析的目的就在于通过一系列的手段和不同的赔偿体系最大限度地降低成本，提高效率。从效率的角度来看，过错责任的赔偿体系往往并不是最佳选择，而以保险制度为基准的赔偿体系具有更大的优势。

　　例如，卡拉布雷西在《事故的成本》一书中明确提出，事故法的主要目标首先是正义或者公平，其次才是降低事故成本，但降低事故成本直接关系到公平问题。降低事故成本又可以分为如下三个方面{12}：第一，减低事故的数量和危险程度。就此可以采取如下两种措施：首先，禁止一些易于引起事故的特殊危险活动；其次，提高此种危险活动的成本，从而降低发生此种事故的概率。第二，降低事故的整个社会成本。在上述降低事故概率的方法避免事故发生的基础上，可以通过降低控制事故的整个成本来提高侵权法的效率。第三，从整个宏观的角度，降低管理和处理事故的行政成本。

　　不可否认，侵权法在现代社会的确具有更多的宏观色彩，从单个具体当事人之间的损害赔偿向整个社会成本控制与效率提高发展。受到此种增进社会福祉思想的影响，在新西兰，甚至出现了在人身损害赔偿领域完全采取保险法、全面排斥侵权法做法的现象。

　　然而需要指出的是，现代侵权法所引入的增进社会福祉的宏观任务，仅仅是坚持以损害填补为中心所产生的“副产品”。现代民法从权利本位过渡到社会本位，{13}其核心是在维护个人私权的前提下尊重社会公共利益，进而采取以社会宏观利益为目标的法律体系，而不是以社会连带的思想否定个人的主观权利。古今中外的历史经验告诉我们，如果民法不以个人的私权为中心，奢谈公共利益，其后果只能够给每个具体的人带来灾难。因此，在涉及侵权法制度和裁量具体案件时，我们需要考虑社会的宏观利益，但出发点首先应当是当事人之间的利益衡量，在此基础上再考量整个社会利益；而不能先从社会宏观利益出发，否定个人的法益。例如，不能因为某些个人合法的建筑物所有权有碍于当地的整体社会形象，即可以征收；更不能因为某些农民跳进封闭的高速公路，影响了道路运输，就简单作出“撞了白撞”的规定。

　　此外，法律的经济分析的作用也是有限度的。例如，在人身损害赔偿领域，法官判案的法政策不能单纯限于减少成本的考量，而应当始终围绕如何最大限度地补偿受害人的损害，何况即使是减少成本也并非都符合法学中的公平观念。

　　二、侵权法的功能

　　人类各个民族的法律发展都经历了从古代法的“诸法合一”到现代化的“民刑有分”的过程，{14}此种法律部门的“合久必分”隐含着各个法律部门功能的专业化。例如，刑法的目的在于通过惩罚犯罪行为以维护社会安全和公共利益，行政法功能体现在维护国家行政机关的运转以实现法治国家，而民法的任务在于维护人的人身法益与提供商品经济交易规则。在民法中，各个具体部门法在功能上存在重叠，如不当得利法与合同法以及侵权法自始相互紧密关联，但这都丝毫不影响各个部门法所承载的特有功能。例如，侵权责任法与合同法同属于广义的损害赔偿法，前者建立在法定债之关系基础上，而合同违约赔偿建立在当事人自由合意的基础上，都以损害赔偿为核心救济手段。

　　侵权法的功能首先并且最主要就体现在损害填补（Compensation/Ausgleichsfunktion），其次体现在行为矫正与预防功能（Prevention/Praventivsfunktion）。侵权法是否具有惩罚性功能（Punitive/Straffunktion ），是一个争议较大的问题，在大陆法系和英美法系中具有完全不同的立法、司法取向以及理论基础，而彼此的历史发展又构成不同立法的深层次原因。上述各种功能并非孤立存在，相反，各个功能之间具有密切关联。但需要强调的是，上述这些功能并非处于同一层次；相反，损害填补始终位于侵权法功能的核心，而预防、惩罚等功能则是从损害赔偿中衍生出来的下位功能。换言之，没有了损害填补功能，其他功能无从谈起。即使在预防功能不断提升的今天，损害赔偿功能的核心功能仍然未受到动摇。当然，在一些特殊的侵权领域，如环境侵权法，预防功能逐步超越赔偿功能，体现了环境法益遭受侵害之后不具有，或者很难被完全“恢复原状”。

　　（一）侵权法的基本功能：损害赔偿

　　1．以金钱赔偿为基本方式的损害填补作为侵权法的首要功能

　　(1)损害赔偿作为世界各国和地区侵权法的基本功能

　　人与人在社会交往中经常发生人身伤害或者财产损害，侵权法基于特定的归责事由认定是否存在责任，在此之后通过特定的赔偿机制—绝大多数情况下都是金钱赔偿—平衡加害人和被害人之间的利益。虽然损害填补仅仅是责任成立之后的核心问题，但不可否认，责任成立与责任填补不可分离，仅仅具有责任成立、而没有救济手段的侵权法是不可想象的，英美法中的法谚“无救济即无权利”(noremedy no right)鲜明地体现了这一点。

　　但特别需要指出的是，从归责基础角度出发，损害赔偿功能还具有一个消极的界定功能，即侵权法仅仅在符合“归责构成要件”的情况下才施加损害赔偿功能，其同时对加害人也提供了不赔偿的机制。

　　无论从历史的纵向发展脉络还是从当今比较法视角下的横向研究，{15}世界各国和地区的侵权法的首要功能都是损害填补，即在责任成立的基础上，通过以金钱损害赔偿或者恢复原状等方式，要求加害人必须向受害人赔偿后者所遭受的损失。

　　例如，《法国民法典》在其著名的一般条款（第1382条）{16}中，旗帜鲜明地规定“以过错侵害他人应负损害赔偿责任。”《德国民法典》在其“三个小的一般条款”（drei kleine Generalklauseln）如第823条第1款{17}中同样强调“损害赔偿”。《欧洲侵权法原则》第1条{18}开宗明义地同样将损害赔偿功能置于首位。

　　无论具体采取何种赔偿原则，如完全赔偿还是限额赔偿以及采取何种具体赔偿方式，都是损害赔偿功能的具体体现。例如，无论是过错责任还是危险责任以及替代责任，其根本目的都在于填补受害人因加害人的侵害事由所导致的损害。不同的归责事由在责任成立的正当性、责任范围以及责任方式上存在较大的差异，但这些都丝毫不影响损害填补的核心地位。

　　（2）侵权法中损害填补的特殊性

　　如上所述，侵权法的首要功能在于填补受害人的损害，因此，加害人的主观过错程度原则上对损害赔偿没有影响。{19}申言之，轻微过失亦能够引起大范围的赔偿责任；而极其恶意行为亦可能仅承担小额赔偿责任。从这一点来看，侵权法中的损害赔偿与刑法中的损害赔偿具有重大差别，后者的根本目的在于惩罚犯罪行为，甚至是否发生现实损害亦可在所不问。

　　需要注意的是，侵权法的首要功能是损害填补，但并不意味着在任何情况下都可以完成损害赔偿的基本任务。侵权法的损害赔偿功能是否实现还系于加害人的赔偿能力以及受害人的举证情况。在实践中，即使法庭明确判决加害人承担全部赔偿责任，但也可能因其根本无赔偿能力而无法体现侵权法的损害赔偿功能。在实践中，由于加害人并非总是具有充分的赔偿能力，导致受害人往往获得一个无法获得执行的“判决文书”。此外，法庭诉讼依赖于证据，受害人通常无法全部举出其真正遭受损害的充分证据，导致只能获得部分赔偿，有学者将此种部分赔偿比喻为“损害赔偿抽奖券”(damages lottery ){20}或者“法庭赔偿彩票”（forensiclottery）{21}。但随着社会赔偿机制的完善，社会保障法与保险法一起形成了一个完整的赔偿机制。尤其在人身损害赔偿领域，随着福利国家的建设，侵权法开始与社会保障法及保险法一并承担损害赔偿功能，侵权法在人身损害赔偿中的地位因而不断呈下降趋势。

　　2．从损害转移到损害分散（from loss-shifting to loss-spreading）

　　当然，现代侵权法面临着比传统侵权法更为艰巨的任务，它必须给一个高度分工、充斥着各种危险活动的社会提供一个高效可行并且令人信服的赔偿机制。较之于传统侵权法，现代侵权法不仅建立在单纯的单个民事主体之间的矫正正义，而且向更为宏观意义上的社会分配正义拓展，例如，在机动车侵权责任中，立法者和裁判者必须从整个社会交通对机动车的依赖性、机动车的危险性、对环境的污染以及责任保险的承载力等多个角度来确定该特殊侵权行为的责任划分。

　　（1）加害人与受害人之间的损害填补

　　传统侵权法的损害填补功能体现在单个加害人和单个受害人的损害赔偿法律关系中，即一个加害人因过错致他人遭受损害，其必须从其个人财产中填补受害人因其不法行为所导致的全部损害。此种损害填补体现为一种被动的交易，受害人所得即为加害人所失。可见，当事人之间发生的损害赔偿，并非导致损害消灭，而仅仅使得损害发生转移。因此，在侵权法中，单纯地从保护受害人的角度出发认定侵权责任存在重大理论瑕疵，因为损害是不可能完全被消灭的，问题的关键仍然在于归责事由的正当性；此外，任何人享有权利和自由的同时必须负担各种与此相关联的风险。

　　但毫无疑问，当事人之间的损害赔偿是侵权法的出发点。在一些特殊侵权类型中，当事人之间的财产状态甚至可以构成责任成立与责任填补的要素，如被监护人致他人损害，被监护人承担无过错责任，但被监护人具有财产的，首先从被监护人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人赔偿（第32条）。而在认定公平责任（第24条）时，双方当事人的个人财产状态显然属于重要的参考要素。

　　(2)矫正正义作为损害填补的哲学基础

　　在传统侵权法中，上述损害赔偿的功能建立在矫正正义（iustitiacommutativa）{22}基础上，直接体现了法律的基本要求—社会和平与安全。试问，如果一个主体受法律保护的法益不能获得受到法律保障的赔偿，社会能够享有一个和平的环境吗？因此，损害填补构成社会稳定与和平的基础，同时体现了受法律保护的权利和法益具有持续性，即使在受到侵害的情况下，法益的享有者仍然在损害赔偿请求权中享有此种法益，而这正是损害赔偿法中“权利继续理论’'{23}的核心。例如，道路交通事故中汽车毁损所产生的损害赔偿范围最能够鲜明地反映此种“权利继续理论”：加害人将受损汽车“恢复原状”之后，依据该理论，无论受害人是否将该“问题二手车”转卖给他人，其都享有要求赔偿“市场价值减损”部分，即采取一种客观抽象的市场价值计算方法。而依据主观具体价值标准，如果行为人自己使用该“问题二手车”，则受害人无权要求加害人赔偿该“市场价值减损”部分，因为自己使用该车辆。显然，“权利继续理论”下所带来的客观抽象损害计算方法，更能够实现损害填补功能。

　　(3)从单个人之间损害赔偿到集体损害（风险）分散功能

　　传统侵权法所提供的各种赔偿机制实际上是将损害的风险从受害人处转移到加害人处，因此损害赔偿实际上体现为一个损害转移的分担过程；而且过错责任原则上限于单个自然人之间社会交往所导致的损害赔偿问题。但随着现代社会的发展，人类社会从传统的手工业、农业社会进入到高风险的现代工业社会，各种特殊的风险活动，如建造原子能反应堆、高速交通运输工具等都给人类社会的共同生活带来巨大危害。在责任成立的正当性以及损害填补方面，如何分散此种风险也成为侵权法所面临的重要任务。

　　随着人类社会进入到高风险的“事故社会”，危险责任也随之兴起，如何以一种公平、高效的方式分散此种风险，成为现代侵权法的任务。正是在此种意义上，英美侵权法中一些学者尝试建构一种“风险理论”(enterprise theory)，依据此种理论，社会交往中时刻存在风险，致他人损害如同经济生活中的成本{24}损害分散具有不同的途径：在社会保障中，所有的社会成员相互连带，构成全社会分散的模式；而在商业保险中，全体被保险人集体分担损失；此外，通过价格等机制也可以起到损失分散的功能。在一些特殊领域，如道路交通事故中，公益性的社会赔偿基金{25}也起到了最后承担损害赔偿的功能。例如，人类社会不停地通过科学技术的发展提供更多的新型工业产品，以此提高人们的生活水平，并且使得人们从繁重无聊的生活中解脱出来，但是，高技术的投入始终容易带来各种产品具有这样或者那样的瑕疵，因此，如何分散此种风险就成为侵权法中产品责任的任务。为此，一方面可以通过无过错的责任加重生产者和销售者的责任，以此提高产品的安全性；另一方面依据法律的经济分析，处在最有利的位置、能够以最低成本分散损失的人，应当承担此种义务。生产者和销售者可以通过提高价格的方式将此种风险负担重新转移到消费者的身上。也就是说，实际在此过程中产生了一个风险负担分散的现象，从单个的生产商或者销售商承担风险，最终由非固定的消费者承担产品瑕疵的风险。

　　19世纪以后，在侵权责任外，一些新的制度逐步承担了风险分散的功能。首先是社会保险制度的发展，尤其是随着劳工运动不断取得成果，各国法律都普遍规定了意外伤害事故赔偿制度。随着工业化的发展，各种不可预测、不可控制的高危险活动也越来越频繁，一方面给广大一般民众带来潜在的危害，另一方面也给制造危险的企业或者个人带来不可预计的破产风险，因此，责任保险应运而生。需要注意的是，在现代社会中，虽然分散风险的任务主要由社会保障法和保险法来承担。责任保险和社会保险具有损害赔偿的功能，但并不能够取代侵权责任法，因为只有侵权责任法才能够厘清最终的责任归属，而责任保险法和社会保险法只是直接向受害人提供赔偿救济。

　　以工伤事故为例：在第三人致使雇员遭受人身损害赔偿案件中，雇员可以直接依据无过错的《工伤事故条例》寻求人身损害保险赔付。在此之后，保险公司可以依据侵权责任法向真正侵权责任人寻求代位求偿。

　　3．社会保障法以及保险法对侵权责任法损害填补功能的影响

　　侵权法在分散风险功能上与社会保障法和保险法发生了交叉，最终导致保险制度威胁到侵权法在风险分散乃至在损害赔偿上所体现的功能，并且直接对侵权法的内在制度产生了深远的影响。例如，在过错责任中，法官在裁判时，时常从是否存在保险以及可保险性的程度出发，终确定行为人的责任。不仅如此，保险制度的扩张，也为侵权法的归责原则从一元的过错责任最终演化为以过错和危险责任并存的二元结构提供了强有力的刺激因素。随着责任保险和社会保障的发展，通过侵权法对受害人的损害填补仅仅是整个赔偿救济机制的一环，而分散风险与防范风险，成为社会连带思想基础上的社会补偿机制的重要目标。

　　(1)社会保障法以及保险法对损害的填补功能

　　社会保障法与保险法对损害赔偿功能具有不同层面的影响，具体体现在以下方面：

　　第一，直接增加了损害填补功能。如上所述，在单个的加害人与受害人之间的损害赔偿机制中，损害填补功能系于加害人的个人财产状态。在实践中，个人的赔偿能力究竟有限，导致法律虽然赋予受害人获得全额赔偿的权利，却因为加害人赔偿能力不足，导致受害人损害填补的权利落空。而保险（包括社会保险和商业保险以及责任保险）的出现，直接导致赔偿能力的加大，在完善的保险制度下，超出保险最高赔付上限的情况属于例外。

　　第二，保险与侵权责任在危险分散和损害分担功能上的结合，直接导致的一个后果就是过错责任的衰落。从受害者的角度来看，能够及时获得救济是其最为关心的问题。这在一定程度上导致了责任的客观化。例如，在加害人具有责任保险的情况下，受害人将会主动向保险人索赔，而在保险人也并不关心加害人是基于过错还是其他原因致他人损害，当然故意侵权除外。只有在内部求偿时，过错才具有意义，但显然过错的地位在损害赔偿功能中已经沦为第二位的标准。对于各国立法者，如何协调侵权责任法、社会保障法以及保险法之间并存的风险分散和损害填补的功能，是一个必须解决的问题。毫无疑问，在某些特定的领域，侵权责任法的损害赔偿功能效率低下、赔偿功能虚弱，如在工伤事故人身损害赔偿中，社会保障制度显然在效率、成本等各个方面优于侵权法。因此，现代侵权法必须厘清其与社会保障法以及保险法的关系。而从这一点来看，我国的《侵权责任法》未作出明确规定，目前仍然停留在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定的基础上，即加害事由不涉及第三人侵权的，完全依据《工伤事故条例》处理，只有在第三人侵权造成劳动者人身损害的情况下，赔偿权利人才可以依据侵权救济途径主张赔偿责任。

　　第三，对责任成立的影响。随着责任保险的发展，许多国家的司法实践都表明，加害人具有责任保险义务或者市场中习惯采取责任保险，则法庭更加倾向于认定加害人的责任。尤其在无过错的危险责任或者接近于无过错的过失推定责任领域，如核设施、专家活动、交通责任中，核设施的经营者、各种专家、民用航空器、机动车保有人等负有法定的责任保险义务，其责任保险人处在责任承担第一顺位。在判断是否承担侵权责任时，法官往往从加害人在发生侵害之前是否处在一个最有利于订立保险合同的位置，即可保险性成为判断侵权法的重要参照因素。例如，法国法将监护人的责任规定了无过错责任，与其他几乎所有的发达国家中所规定的监护人承担未尽到监护义务的过失责任相异，其一个根本原因就在于法国的家庭监护责任保险极为发达，监护人的赔偿责任几乎完全被“外化”。

　　而在一些案件中，如果责任认定存在困难，而受害人本人可以通过社会保险或者商业保险获得充分的救济，法庭显然就倾向于不认定加害人承当侵权责任。当然，在加害人具有责任保险与受害人具有商业保险的情况下，法庭仍然需要面临在不同损害分担机制下的抉择。目前在司法实践中，很多侵权法案例最终都演化为保险人之间的案件。

　　（2）侵权责任法的损害赔偿与社会保障法以及保险法损害填补功能的差异

　　虽然侵权责任法与社会保障法以及保险法具有共同的损害填补功能，但侵权责任法、社会保障法与后者仍然存在重大差别：第一，社会保障法的损害填补的目标仅仅是维护社会成员的“基本生存保障”，体现一个现代文明福利国家的基本诉求，其正当性基础在于社会连带与社会补偿，有别于侵权法中的矫正正义及分配正义。这集中体现在社会保险的保费建立在社会成员的个人收入基础上，而不是建立在行为人的“行为风险”基础上。而侵权法的损害赔偿建立在不法行为与危险实现基础上，不受到个人收入以及其他赔偿能力的影响。第二，在赔偿范围上，社会保障主要限于对人身损害的赔偿，并且绝非遵循“完全赔偿原则”，其赔偿范围取决于人口、经济增长、税收等多种要素，简而言之，经济发展水平这个“蓄水池”的深浅确定了一个国家社会保障的基本程度。而商业保险和责任保险的一个基本原则就是“责任限定”，否则无法通过精算计算保险的成本和收益，这与侵权责任法中的“完全赔偿原则”相去甚远。第三，在一些特殊的损害赔偿领域尤其是精神损害赔偿，社会保障法与商业保险法无法提供任何可以救济的途径，因为精神损害赔偿不具有客观性，无法事先简单地量化，而精神损害赔偿的任务只能由侵权责任法（以及合同法）来完成。

　　4．精神损害赔偿是否体现损害填补功能

　　与物质性损害赔偿不同，精神损害赔偿具有特殊性。这体现在如下两点：第一，精神损害不具有可客观量化性，更不能以金钱测算其价值，所以精神损害也被称之为非物质损害。第二，精神损害赔偿不具有直接损害填补性，换言之，精神损害赔偿金的目的是为受害人提供精神“抚慰”，即间接填补受害人的精神损害，体现在通过金钱来减轻甚至期望能够消除受害人的精神痛苦。可见，精神损害赔偿的确不同于物质性损害赔偿。不仅如此，精神损害赔偿的另外一个重要特征就是，加害人的主观状态直接影响到其损害赔偿的数额，正是从这一点出发，很多学者认为，精神损害赔偿的功能具有较为浓厚的“惩罚性”。

　　但笔者个人认为，精神损害赔偿原则上仍然体现了损害填补的基本功能，只是具有一定的惩罚性色彩。其理由如下：首先，主观状态对具体精神损害赔偿金的影响虽然体现出一定的惩罚性色彩，并且实现此种功能不具有直接性，但其根本目的仍然是为了最大限度地体现“矫正正义”，即通过最公平的赔偿填补受害人的精神损害。其次，主观状态对损害赔偿具体数额的影响也并不仅仅体现在精神损害赔偿上；在物质性损害赔偿，如纯粹经济损失，故意和过失的主观状态差别就直接影响到责任成立。不仅如此，在产品责任中，对于“明知故犯”的生产者课以“相应的惩罚性赔偿”，同样突出了主观状态对赔偿范围的影响。因此，主观状态更主要体现为责任成立的要素和对责任范围的影响，而并不影响到损害填补的核心地位。

　　5．利益返还对损害填补的影响