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一、汉代刑事法律制度

（一）刑事法律原则

汉律关于定罪量刑的原则，基本上承袭秦制，但也有所变化，兹就其变化较大者略述之。

1.刑事责任年龄

秦律以身高确定刑事责任，汉律则直接按年龄确定刑事责任，并有最低年龄和最高年龄的区别。这一方法为后世封建法典所沿袭。汉代法律关于刑事责任年龄的规定，前后有几次变化。惠帝初即位，定「民年七十以上若不满十岁有罪当刑者，皆完之」[207]。景帝后元三年（公元前 145 年）诏：「年八十以上，八岁以下，及孕妇未乳，师、侏儒当鞫系者，颂（囚禁时不加刑具，以示宽容）系之。」[208]宣帝元康四年（公元前 68 年）诏：「自今以来，诸年八十以上，非诬告杀人伤人，它皆勿坐」[209]。成帝鸿嘉元年（公元前 20 年）定令：「年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死」。[210]平帝元始四年（公元 4 年），「明敕百僚，妇女非身犯法，及男子年八十以上七岁下，家非坐不道，诏所名捕，它皆无得系」[211]。东汉建武三年（公元 27 年）秋七月诏：「男子八十以下，十岁以下，及妇人从坐者，自非不道，诏所名捕，皆不得系，当验问者，即就验。」[212]又《周礼》郑玄注引汉律：「年未满八岁，八十以上，非手杀人，他皆不坐。」[213]

从以上诏令可以看出，两汉时期刑事处罚年龄大体上分为八岁以上八十岁以下，七岁以上七十岁以下；或者七岁以上八十岁以下，十岁以上八十岁以下。在此年龄之内，根据犯罪情节，确定科刑轻重，但一般都处以轻刑或者免刑。虽有「矜老」「怜幼」之意，但实际上未满七岁和七十岁以上者犯罪的社会危害性较小，汉宣帝曾说：「耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心」。[214]因此，这些人同正常犯罪在处刑上应有所区别。

2.“亲亲得相首匿”

「亲亲得相首匿」，指在直系三代血亲（父母、子、祖孙）之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，此原则为汉宣帝时所定，而且减免刑罚。最早提出这一思想的是孔子。他主张「父为子隐，子为父隐」[215]。汉代儒家思想定为一尊之后，「亲亲得相首匿」便成为汉代定罪更是量刑的一项原则。汉宣帝地节四年诏：「自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。」[216]根据这一原则，卑幼首匿尊亲长，不负刑事责任；尊亲长首匿卑幼，除死罪上请减免外，其他也不负刑事责任。这一原则为此后封建法典所继承。

3.先自告除其罪

汉律中的自首叫「自告」或「自出」。犯罪者在其罪行未被发觉以前，自己到官府报告其犯罪事实，可以免除其罪，故叫「先自告除其罪」。从汉律规定来看：

（1）数罪并罚，即一人犯两个以上罪的情况下，只免除其自首之罪，其未自首之罪，仍予追究。例如《汉书》卷四十四《衡山王刘赐传》有：太子刘孝，「先自告反，告除其罪」。这里的「先自告反」，是指他先自告有谋反罪，但他同时还有与其父王御婢通奸的罪行，未自首，因此，以「孝坐与王御婢奸」罪，弃市。

（2）对犯罪集团中的出谋划策者，自首也不免除其罪。例如，淮南王刘安谋反，淮南中郎伍被参与计事，「后事发觉，被诣吏自告与淮南王谋反，踪迹如此。天子以伍被雅辞多引汉美，欲勿诛。张汤进曰：『被首为王画反计，罪无赦。』遂诛被」[217]。又成帝鸿嘉年间，「广汉群盗起」，朝廷派孙宝为益州刺史，「宝到部，亲入山谷，谕告群盗，非本造意，渠率（师古曰：『渠，大也。』）皆得悔过自出，遣归乡里」。造意，就是谋划。孙宝说，你们不是自己谋划要造反。大家都得以悔过出山，遣送回乡。此举深受益州人欢迎，故「益州吏民多陈宝功效」[218]。

4.贵族官员有罪先请

两汉时期，多次颁布贵族官员有罪「先请」（即先请示皇帝裁断）的诏令，以便保护他们在法律上的特权。西汉初，高帝七年（公元前 200 年），「令郎中有罪耐以上，请之」[219]。郎中是皇帝的侍卫官，虽然秩位仅「比三百石」[220]，但由于他们是皇帝的亲信，所以有罪「先请」。又宣帝黄龙元年（公元前 49 年）诏：「吏六百石位大夫，有罪先请」[221]。平帝元始元年（公元 1 年）正月令：「公、列侯嗣子有罪，耐以上先请」[222]。东汉光武帝建武三年（公元 27 年）秋七月诏曰：「吏不满六百石，下至墨绶长、相，有罪先请」[223]。据《后汉书·百官志五》载：「县令、长，三百石；侯国之相，秩次亦如之。」据 1971 年甘肃出土的汉简载，东汉桓帝时，仍重申：凡宗室诸侯五服之内有名籍的亲属「有罪请」，即享受「有罪先请」的特权。总的来看，两汉时期，公侯及其嗣子和官吏三百石以上者在法律上皆享受有罪「先请」的特权。凡经上请，一般都可减刑或免刑。

上述几项原则，或秦律所无，或虽有但两汉时发展变化较大，而「亲亲得相首匿」，则是自汉代始入律条。其他如故意与过失，汉律在故意中又区分出「造意」和「非造意」，在犯罪情节上比秦律的区分更为微细。

（二）罪名

两汉刑法中的罪名也多沿秦制，如不敬、诽谤、盗窃、杀伤、妄言、非所宜言等。但随后又规定了许多新的罪名。为了便于了解其实质，现归纳为以下几个方面。

1.危害中央集权制的犯罪

汉初统治者认为，秦代二世而亡，是由于「孤立亡（无）藩辅」，因此采取分封制。后来诸侯王国实力不断加强，逐渐形成与中央分庭抗礼的封建割据势力，景帝时终于发生了「七国之乱」。这次叛乱虽然被平定下去，但是诸侯王仍有很大的势力。因此，汉代制定了许多单行法律，加以约束，凡是对抗朝廷，危害中央集权的行为都视为犯罪。

（1）阿党与附益

所谓「阿党」，指「诸侯有罪，傅相不举奏，为阿党」[224]。所谓「附益」，指中央朝臣外附诸侯。师古曰：「附益，言欲增益诸侯也」[225]。阿党附益诸侯王，就是与诸侯王结党，共同对抗朝廷，是对中央集权制最大的威胁，犯此罪者皆处重法。东汉光武帝建武二十四年（公元 48 年），重新「申明旧制阿附藩王法」。注曰：「阿曲附益王侯者，将有重法。是为旧制，今更申明之」[226]。可见，两汉皆以阿党附益之法作为巩固中央集权制的一项重要措施。此外还有《酎金律》。酎，是一种醇酒；金，是祭宗庙时诸侯所献的贡金。此律是惩罚诸侯在酎祭时所献贡金质量不合标准的法律。「少不如斤两，色恶，王削县，侯免国」[227]。武帝元狩元年（公元前 122 年）又作《左官律》。当时以「右」为上，「仕于诸侯为左官」，即「舍天子而仕诸侯」，便被称为「左官」。舍弃朝廷的官职而奉事诸侯，是对抗中央的犯罪行为。

（2）事国人过律

事，事役。师古：「事谓役使之也。」依汉律规定，诸侯王每年役使吏民有一定限额，超限者免为庶人。《功臣表》载：文帝后元三年（公元前 161 年），嗣祝阿侯高成，「坐事国人过律免」。

（3）非正

所谓「非正」，就是非嫡系正宗而继承爵位，依律免为庶人。武帝元狩二年（公元前 121 年），复阳侯陈强「坐父（陈）拾非（陈）嘉子，免」。成帝河平四年（公元前 25 年），「嗣杜侯福，坐非正，免」。

（4）僭越

汉代诸侯百官的器用、服饰、乘舆各有规制，如有「逾制」，即构成僭越罪。《史记·淮南衡山传》载，淮南王刘长，「居处无度，为黄屋盖乘舆，出入拟天子」，因此被免为庶人。

（5）出界

「出界」，即诸侯王擅自越出其封国国界。凡出界者，轻者免为庶人或耐为司寇，重者处以死刑。例如文帝时，守侯魏指「坐出国界，免」。景帝时，终陵嗣侯华禄「坐出界，耐为司寇」[228]。其目的在于防止诸侯王彼此串通，危害朝廷。

（6）漏泄省中语

即泄露朝廷机密事宜。《汉书·元帝经》载：建昭二年（公元前 37 年），淮阳王的舅父张博、魏郡太守京房，坐「漏泄省中语，博腰斩，房弃市」。

这些律令，有力地维护了统一的专制主义中央集权制，而统一的社会局面，对汉代社会经济的发展也起到了积极作用。

2.危害君主专制的犯罪

汉律有许多关于维护皇权，严防臣下侵犯或削弱皇权的规定。

（1）欺谩、诋欺、诬罔

「欺谩」是对皇帝不忠、欺骗、轻慢的行为；「诋欺」是对皇帝的毁辱行为；「诬罔」是对皇帝有诬蔑欺罔的行为。汉律对这些犯罪的惩罚非常严厉。武帝元狩二年，众利侯郝贤，「坐为上谷太守入戍卒财物，上计谩，免」。师古曰：「上财物之计簿而欺谩不实」[229]。不实，就是在向皇帝汇报的上计簿上弄虚作假，结果被免为庶人。又武帝时，舍人怀恨东方朔，曾在武帝面前告发「朔擅诋欺天子从官，当弃市」[230]。从官，指舍人，是在宫中侍从皇帝之官。诋欺天子从官，也视同诋欺天子，依律当处弃市。昭帝始元元年（公元前 86 年），「司隶校尉雒阳李仲季主为廷尉，四年坐诬罔下狱弃市」[231]。两汉许多朝臣和诸侯王，因犯上述罪行而被免为庶人或服刑。

（2）非议诏书毁先帝

诏书，是皇帝的命令，对臣下有绝对的权威，「非议诏书，毁先帝」，即不仅不执行诏书，而且妄加议论诋毁先帝，当然要依律从重处罚。宣帝时，为褒美武帝，诏公卿议，给武帝设庙乐，长信少府夏侯胜反对，认为武帝好大喜功，「无德泽于民，不宜为立庙乐」。丞相蔡义等「劾奏（夏侯）胜非议诏书，毁先帝」[232]，结果下狱。

（3）怨望诽谤政治

怨望，即怨恨不满。因怨恨而诽谤政治，也是重大犯罪。宣帝时，河南太守严延年，因宣帝褒赏邻郡颍川太守黄霸，「内心不服」，说丞相御史什么也不懂，「当避位去」。事下御史中丞按验，结果以「怨望诽谤政治，不道，弃市」[233]。

（4）左道

即邪道，凡以左道惑民众者依律处死刑。《汉书·杜钦传》载：杜业上书成帝，告发师丹「背经术，惑左道」，应处「大辟」。又《王商传》载：左将军史丹奏，丞相王商「执左道以乱政，为臣不忠，罔上不道，《甫刑》之辟，皆为上戮」。上戮，指弃市、腰斩等死刑。

（5）废格诏书

「废格」，指官吏不执行皇帝诏令，视为侵犯皇权的犯罪。武帝时，行《告缗令》，使杨可告缗，右内史义纵（人名）「以为此乱民，部吏捕其为（杨）可使者」。武帝知道以后，使杜式处理此事，结果「以为废格沮（jǔ，阻止）事，弃纵市」[234]，将义纵处以弃市。

3.危害皇帝尊严和皇帝安全的犯罪

皇帝是封建国家的象征和地主阶级利益的总代表，因此维护皇帝的神圣性、神秘性，保障皇帝的人身安全，是汉律的一项重要任务。

（1）不敬、大不敬

不敬，即对皇帝轻蔑失礼。对皇帝已亡父祖以及皇帝的近臣亲信，甚至皇帝使用的器物、牧畜等，都要毕恭毕敬。所谓「敬近臣，为近主也。礼，下公门，式路以，君畜且犹敬之」[235]。宣帝甘露元年（公元前 53 年），嗣侯魏弘「坐酎宗庙骑至司马门，不敬，削爵一级，为关内侯」[236]。依礼，至宗庙门要下马，否则即犯「不敬」罪。东汉时，朱穆为尚书，年初百官朝贺，有卫士置弓于地，朱穆斥之曰：「天子之弓，当戴之于首上，何敢置地，大不敬。即收虎贲（卫士）付狱治罪」[237]。

（2）阑入宫殿门

阑入，即无凭证擅自闯入。应劭曰：「无符籍妄入宫曰阑」[238]。宫殿是皇帝居住和处理政务的地方，为了保障皇帝的人身安全，门禁森严。贾谊《新书·等齐》篇说：天子宫门曰司马，阑入者处城旦刑，阑入殿门之罪最重，处弃市。武帝征和二年，嗣侯曹宗「坐与中人奸，阑入宫掖门，入财赎完为城旦」[239]。守卫宫门的官吏失职为「失阑」或「不卫宫」，也要受法律制裁。成帝时，王嘉为郎官，守殿门，「坐户殿门失阑，免」。师古曰：「户，止也。嘉掌守殿门，止不当入者而失阑入之，故坐免也」[240]。东汉桓帝时，太尉胡广等「坐不卫宫，皆减死一等，夺爵位，免为庶人」[241]。上述犯法者属于王侯显贵或官吏，一般人「阑入」无疑是罪死不赦。

4.危害封建统治的犯罪

西汉初，统治者为恢复和发展生产，采取了比较宽缓的政策，这时的阶级矛盾相对比较缓和。此后，阶级矛盾日益尖锐，农民纷纷反抗，统治者便采用严刑峻法加强对农民的镇压。

（1）大逆不道

汉统治者把反抗封建统治的农民诬为「盗贼」「群盗」，以大逆无道罪加以严厉镇压。《汉书·景帝纪》颜师古注引如淳曰：「律（汉律），大逆无道，父母妻子同产皆弃市。」

（2）群饮酒罪

为防止农民聚众造反，汉律规定：「三人以上无故群饮酒，罚金四两。」[242]

（3）首匿罪

首匿，指主谋藏匿罪人。师古曰：「凡首匿者，言为谋首而藏匿罪人」[243]。汉律中的「首匿」罪，主要指隐藏「谋反」「谋大逆」等危害封建国家统治的严重犯罪。凡犯「首匿」罪者皆处以重刑。《汉书·王子侯表》载：宣帝「元康元年，修故侯福坐首匿群盗，弃市」。

（4）通行饮食

即为起义农民通情报、当向导、供给饮食品。汉律规定以大辟（斩首）处之。武帝时，「以法诛通行饮食，坐相连郡，甚者数千人」[244]。东汉也规定：「通行饮食，罪至大辟。」[245]

5.见知故纵

《汉书·刑法志》载，武帝时，「作见知故纵、监临部主之法」。师古曰：「见知人犯法不举告为故纵。」即无论是民众与官吏，见知有人犯法，特别是「盗贼」，必须举告，否则就是「故纵」，依律与犯法者同罪。「监临部主」是指上级长官对其所辖的主管官吏的犯法行为，要及时纠举，不然「监临部主有罪并连坐」，同负刑事责任。这些法律强制人们互相监督，形成一个监视网，以防止和及时镇压人民的反抗活动。尽管如此，农民仍然是「复聚党阻山川，往往而群，无可奈何」。于是，武帝又作《沈命法》，规定「群盗不发觉，发觉而弗捕满品者，二千石以下至小吏主者皆死」[246]。「沈命」，师古曰：「沈，没也，敢蔽匿盗贼者，没其命也。」《沈命法》就是惩处隐匿「盗贼」之法。颁布此法之目的是督促官吏及时发觉和缉捕盗贼。根据该法，如果「群盗起」，有关官吏未发觉或者发觉了而未全部捕获，郡守以下皆处死。汉统治者想通过上述严苛的法律督促官吏尽忠职守，但适得其反，结果「小吏畏诛，虽有盗弗敢发，恐不能得，坐课累府，府亦使不言。故盗贼浸多，上下相为匿，以避文法焉」[247]。因此，东汉初不得不重新规定：「吏虽逗留避放纵者，皆勿问，听以禽（擒）讨为效」[248]。但官吏仍然「莫肯纠发」，在「盗贼连发，攻亭劫掠，多所伤杀」的情况下，东汉安帝即位以后，便有人建议：「自今强盗为上官若它郡县所纠觉，一发，部吏皆正法，尉贬秩一等，令长三月奉赎罪」，以此追究官吏镇压不力的法律责任。

（三）刑名及刑制改革

1.主要刑名

汉初沿用秦或前代的肉刑制度，如墨、劓、剕、宫等。

汉代死刑刑名亦多沿秦代或前代之制，如族刑、枭首、腰斩、弃市等皆继续使用。惟汉代有「殊死」这一刑名，用以处决死刑犯人。《汉书·高帝纪下》载，高帝六年，令曰：「兵不得休八年，万民与苦甚，今天下事毕，其赦天下殊死以下。」师古注引韦昭曰：「殊死，斩刑也。」师古曰：「殊，绝也，异也，言其身首离绝而异处也。」可见，殊死就是斩首。

关于徒刑，汉沿秦制，但据东汉卫宏《汉旧仪》，汉代徒刑有了明确的刑期。如髡钳城旦舂，五岁刑；完城旦舂，四岁刑；鬼薪白粲，三岁刑；司寇和作如司寇，皆二岁刑；男罚作和女复作，皆一岁到三月刑。此外，汉代另有「顾山」。平帝元始元年六月诏：「天下女徒已论归家，顾山钱月三百」[249]。如淳曰：「已论者，罪已定也。令甲：女子犯罪，作如徒六月，顾山遣归……」师古曰：「女徒论罪已定，并放归家，不亲役之，但令一月出钱三百，以顾人也。」可见此刑只用于女犯，因此也叫「女徒顾山」。

此外，两汉还有罚金、徙边等刑名，也都是沿用秦或前代制度。

2.刑制改革

汉文帝十三年（公元前 167 年），下诏废除肉刑，着手改革刑制。改革的起因，据《汉书·刑法志》载，齐太仓令淳于公有罪当刑，诏令押解长安，淳于公无男，只有五女，其幼女缇萦，非常悲痛，便随父到长安，上书文帝，表示愿意「没为官婢，以赎父刑」。文帝「怜悲其意」，下诏说：「刑至断肢体，刻肌肤，终身不息」，是「不德」，表示要以其他手段代替。丞相张苍、御史大夫冯敬提出改革方案：凡当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左趾者，笞五百；当斩右趾者，弃市。这样，我国奴隶社会以来的墨、劓、剕刑开始发生了变化，从而也改变了原来的「五刑」制度。

但是又出现了新问题：第一，斩右趾，改为弃市，扩大了死刑范围；第二，以笞代替劓刑、斩左趾，结果受刑者「率多死」。

所以，当时有人称其为：「外有轻刑之名，内实杀人」。因此，景帝即位元年（公元前 156 年）至中元六年（公元前 144 年）曾两次下诏减少笞数，第一次是笞五百减为三百，笞三百减为二百。第二次是笞三百减为二百，笞二百减为一百。而且还规定了刑具规格、受刑部位以及施行时中途不得换人。改革之后，除死刑以外，还有笞刑，而宫刑未改。到东汉初，明帝诏中又提到斩右趾，说明又以此刑代替弃市，把文帝时由轻入重的一项又改回来，至此，两汉肉刑有宫和斩右趾。