李昊：从理论学说和实际案例解读《民法典总则编解释》

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日前，“周泰·焦点”第六期“《理解民法典总则司法解释》”在线下成功举办。邀请到曾参与民法典起草的中南财经政法大学法学院李昊教授对该司法解释的亮点及深刻内涵进行解读。与谈人还有北京大学法学院研究员/周泰研究院联合院长江溯、北京周泰律师事务所合伙人戴盈、周泰研究院高级研究员王舰杰、周泰研究院研究员吴芃霆。

本文为主讲人中南财经政法大学法学院李昊教授的发言，整理刊发以飨读者。

全文共： 22207字 预计阅读时间： 48分钟

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

线上各位朋友大家好，欢迎来到“周泰·焦点”第六期，本期的主题是“理解民法典总则司法解释”。我们知道，民法典是市民生活的百科全书。2020年5月28日，十三届人大三次会议通过了《中华人民共和国民法典》，共七章，1260条，这也是我国第一部以典为名称的法律。在此之后，为了更好地贯彻民法典，最高人民法院于2022年公布了《民法典总则司法解释》，于2022年3月1日正式施行。为了更为准确地理解民法典总则司法解释，我们今天很荣幸地请到了中南财经政法大学法学院的李昊教授，来为我们做解读。首先我想对李昊教授作一个简要的介绍。李昊教授在北京大学取得法学学士和法学硕士学位，在清华大学法学院取得法学博士学位，曾经长期在德国、日本、比利时、奥地利等国家访学，并担任很多名校的客座教授。近年来，李昊教授主编了多套法学译丛，其中影响力最大的是“法律人进阶译丛“，我们学习法律的很多学子对李昊老师的名字非常熟悉，由李昊老师给我们做《民法典总则司法解释》的解读，是我们非常期待的。

我们今天还有三位非常专业的点评人，他们分别是北京周泰律师事务所合伙人戴盈律师，周泰研究所高级研究员王舰杰，以及周泰研究院研究员吴芃霆，非常期待主报告人和三位点评人的精彩分享，首先有请李昊教授为我们做分享，有请。

李昊

中南财经政法大学法学院教授

感谢江溯教授的介绍，其实在今年2月份就跟江溯教授约了《民法典总则编解释》的分享，但因2月份正好调到江溯教授的母校任教，加之疫情变化无常便一直拖到现在，好在时间也并不晚。我们可以看到《民法典总则编解释》自去年12月底通过，今年3月1日开始施行。《民法典》在2020年5月通过之后，年底最高院颁布了一批与民法典相关的司法解释，同时也清理了一批司法解释。《民法典》前的部分司法解释是对于作为民法典组成部分的单行法，如《物权法》、《婚姻法》、《继承法》、《侵权责任法》等的整理，而《民法典总则编解释》可谓真正意义上对《民法典》组成部分做出的第一部司法解释。我国民法典的编纂是分两步走的，第一步是起草《民法总则》，2017年3月份通过，当年10月1日开始施行，《民法总则》生效实施后是一直没有司法解释的。《民法总则》的条文汇编了1986年的《民法通则》和1999年《合同法》总则部分的条文，这两个部分都有相应的司法解释，但因这两个部分的条文和《民法典》总则编的条文还是有所差别的，所以针对这两个部分的司法解释也不得全然适用于民法典总则编。因此今年3月份施行的《民法典总则编解释》，是《民法典》第一部针对实体条文的司法解释，我们今天有机会跟大家一起共同探讨这个司法解释内容。

另外，我们要关注一下，在《民法典总则编解释》起草之后，《民法典》其他分编的司法解释也在制定当中，其中最重要的两部司法解释，一为《民法典合同编解释（一）》，一为《民法典侵权责任编解释（一）》。

合同编解释（一）和我们今天所要谈的《民法典总则编解释》有内在的关联，前两天我们刚参加了《民法典合同编解释（一）（草案）》的内部讨论会。民法总则的核心内容是法律行为，而法律行为的核心内容是合同。在《民法典》总则编中可以看到有关法律行为效力的内容，同时在合同编通则中也存在关于合同的效力的规定，二者之间存在密切关联。因此，真正要准确地理解《民法典总则编解释》内容，尤其是民事法律行为的内容，还要关注今年年底可能出台的《民法典合同编解释（一）》，比如无权处分、无权代表，可能会在《民法典合同编解释（一）》中出现。

今天我们主要集中在《民法典总则编解释》。《民法典总则编解释》总共有39条，本次讲座将从以下三个部分展开：第一，司法解释的出台背景；第二，司法解释的整体内容；第三，司法解释的要点解读与实务分析。

《民法典总则编解释》于今年2月24日颁布，共含九个部分，39个条文，涉及一般规定、民事权利能力和民事行为能力、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效，与《民法典》总则编的结构大体一致，当然解释中没有民事权利、法人这两部分，解释中有关的民事行为能力和民事权利能力的条文主要针对自然人，《民法典》总则编其他部分在解释里面都涉及到了。

《民法典总则编解释》主要是回应《民法典》总则编的前身，即2017年的《民法总则》，施行之后司法实践中出现的问题，主要涉及以下三个方面：

第一，民法典并非凭空而造，而是建立在以往的民事单行法律的基础上，其中总则编中最重要的内容延续了1986年的《民法通则》和1999年《合同法》总则部分的相关内容。随着民法典的颁布，相关的单行法和司法解释均被废止，《民法通则意见》已无法直接成为裁判依据，因此与民事法律行为相关的司法解释在民法典施行之后留有空白。但是，此前的司法解释的相关内容在审判实践中已被长期使用，如《民法通则》1986年颁布，《民法通则意见（试行稿）》是在1988年试行的，一直延续到了2020年底，相关规则已经用了30多年，在其废止之后，对于实践中已经出现，又没有完全被吸纳到民法典里面的这部分问题应该如何解决，此次《民法典总则编解释》需要予以明确，并结合新的法律规定进行整合。

第二，《民法典》自2020年通过之后，于2021年1月1日正式施行，到现在也有一年多的时间了，在这一年多的时间内出现了新的法律问题，加上2017到2020年《民法总则》施行过程中出现的新的法律问题，有必要结合新的审判实践进行梳理，有针对性地进行回应，从而形成统一的裁判尺度。

第三，就《民法典》本身而言，现有条文1260条，条文数并不算特别少，《德国民法典》现在是2400多条，我们1200多条，说少也不算太少，但是实际上我们《民法典》的很多内容都缺乏可操作性，因此对于规范本身到底如何适用，还需要具体化和明确化。江溯教授今天还问我，中国司法解释的功能是什么？中国司法解释主要的功能就是在民法典的条文有所规定，但规定又过于粗糙的情况下，给判案的法官提供具体化的操作可能性，在民法典没有规定的情况下进行法律漏洞的填补，从而给法官裁判的时候提供指引，避免法官任意裁判以及实践中出现的同案异判的现象，也就是统一裁判尺度的功能。

司法解释在中国还发挥了法律依据的功能，我们讨论默勒斯教授《法学方法论》的时候，他谈到德国的法源，德国的法源不会有司法解释，有司法解释这种法源的全世界可能主要就是中国，中国的司法解释也被《立法法》明确规定。我们的司法解释在实践中往往比《民法典》更好用，因为规定更细，更容易做为裁判依据。

当然，本次司法解释的特点在最高院的行文发布会上提到的主要有：第一，强调民法典的价值导向问题。第二，权利内容上突出强调权利保护。比如关于胎儿的保护、未成年人监护制度、失踪人与利害关系人方面，都做了比较细化的处理，尤其在民事主体方面突出了权利保护。第三，在形式上，民法典总则编条文总共只有39条，我们注意到这只是总则编的第一个司法解释，也许后面还会持续推出。此次解释仅39条，从条文上来说不算多，核心部分主要是民事主体、民事法律行为和代理，主要针对实践中问题比较大的方面，来细化法律的适用规则。

《民法典总则编解释》整体上分为九个部分，除了第九部分附则之外（附则是关于本司法解释施行时间的），其他八个部分中，第1-3条是一般性规定，主要谈的是民事关系的法律适用问题，习惯作为法源的判断和证明责任，权利滥用；第4、5条是关于民事权利能力和民事行为能力的规定；第6-13条是关于监护的规定，可以看到监护在此次《民法典总则编解释》里面占比较大的地位；第14-17条涉及宣告失踪和宣告死亡，占了4个条文；更重要的内容是民事法律行为和代理，其中第18-24条是关于民事法律行为的规定，第25-29条是关于代理的规定；之后5条针对的是民事责任；再后的4条规定了诉讼时效；最后是附则，总共39条，这是《民法典总则编解释》的整体结构。

下面我们简单浏览一下《民法典总则编解释》条文涉及的内容：

一般规定部分：第一条涉及民法典总则编和分则之间的适用关系；民事特别法和民法典之间的适用关系；第二条关于习惯；第三条涉及民法基本原则里面的禁止民事权利滥用原则。

民事权利能力和民事行为能力涉及两块：第4条规定了胎儿利益保护，第5条明确了限制民事行为能力人可以从事与自己精神、智力状况“相适应”民事法律行为中的“相适应”的判断标准。

监护部分条文相对比较多。中国大陆的民法典没有像德国民法典、日本民法典那样，把监护放在亲属编里，而是放在总则编进行了规定。在立法的时候我们曾提议将监护移至婚姻家庭编中，但是《民法典》还是依循了《民法通则》的体例，最终并没有实现让监护回归家庭法，还是放在了总则编里面，与行为能力相挂钩，坚持了传统的体系。在监护的规定中，第6条涉及监护能力的认定、第7条涉及遗嘱监护、第8条涉及协议监护、第9条涉及指定监护、第10条规定了不服指定监护的处理、第11条涉及意定监护、第12条规定了申请变更监护、第13条涉及委托监护，基本上从法定监护到意定监护的内容均有所涉及，也是本次司法解释的重要内容，当然更多的是操作性规范。

宣告失踪、宣告死亡部分涉及4条，第14条规定宣告失踪的利害人认定、第15条规定财产代管人在诉讼中的地位认定、第16条规定宣告死亡利害关系人的认定、第17条规定了战争期间下落不明情形申请宣告死亡期间的起算点。

民事法律行为部分涉及以下几点：第18条是关于意思表示其他形式的解释问题；第19、20、21、22条，分别规定了意思表示瑕疵中的重大误解,第三人的传达错误或第三人的转达错误，也即信使造成的错误，欺诈和胁迫；第23条主要规定法律行为不成立的法律效果的准用，它没有在《民法典》第157条中明确，因此通过本次解释第23条做出了明确；第24条涉及附条件法律行为。

代理部分主要规定：第25条数人代理情况；第26条紧急代理中的紧急情况的认定；第27条代理未被追认的情形；第28条涉及表见代理的举证责任；第29条关于无权代理追认的生效时间规定。

民事责任部分主要涉及到三点：第30条关于正当防卫的认定标准；第31条关于正当防卫的限度认定；第32条关于紧急避险的认定标准；第33条关于紧急避险的限度认定；第34条关于见义勇为中适当补偿数额的确定。

诉讼时效部分也涉及三方面的规定：第35条涉及诉讼时效中止、中断、延长的适用对象；第38条是关于诉讼时效再次中断的规定；第36、37条针对无行为能力人或者限制行为能力人自己权益受损情况下诉讼时效的起算点，其中第37条涉及无限制民事行为能力人或者限制民事行为能力人被原法定代理人侵害时的诉讼时效的起算点。

附则部分则是关于本司法解释生效时间的规定。

这是这次司法解释的整体结构，我们今天的核心内容放在了民事法律行为和民事代理部分，其他部分也会涉及。

第一，民事关系的法律适用。民事关系的法律适用规定在《民法典总则编解释》第1条。

该条第1款规定，民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定，民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。我们知道，中国大陆民法典在整体体例上，还是延用了《德国民法典》的总分则体例，总则就是《民法典》第一编总则，第二编到第七编分别规定民法典的各个分则。当然，我们的分则跟德国的体例不一样，主要体现在合同跟侵权的分立以及在婚姻家庭和继承两编中间，我们增加了一编，人格权编。所以，我国《民法典》是在《德国民法典》的五编制体例上增加了两编：第四编人格权编、第七编侵权责任编，这两编是我国大陆民法典体例上所做的突破。

采用总分则体例主要涉及的问题是，民法典总则编的功能是什么？民法典总则编对各个分编有统摄的作用。统摄作用首先体现在法律适用的问题上。所以就第一编与第二到七编的法律适用，如果第二编到第七编有特别规定的，相当于特别法的规定，优先于总则适用。因此，在法律适用上，总则编往往不是首先适用的，首先适用的是特别规则，也就是说分编的规定。第1条第1款前半句解释便是针对上述问题。而后半句但书针对的问题是，若分编中没有特别规定的应当如何处理？司法解释给出的方法就是要回归适用总则编的规定。这里明确了总则编的统帅作用，总则编对各个分编都可以适用，但是需要注意的是，如若根据其性质不能适用的，则不得适用总则编的规定。与此规定相类似的规定同样存在于民法典合同编通则中的第364条和第467条。第364条规定的是合同和身份协议的适用关系；第467条规定的是合同编通则和合同编分则的适用关系。第467条第1款规定的合同编的通则和分则的适用关系，和《民法典总则编解释》第1条第1款的规定具有类似作用。

第1款主要解释民法典总则编跟分则编之间的适用问题，那么第2款所解决的是《民法典》和民事特别法之间的法律适用问题。就同一民事关系可能存在其他民事法律的规定，此处的其他民事法律规定，结合第1款的规定，并不是指民法典分编的规定，而是指民法典以外的有关民事关系的单行法规定，因此它们属于民法典的特别法。在二者的适用上，有特别法的，原则上要适用特别法，但此种特别法必须是对《民法典》相应规定的细化，即民法典有规定，其他单行法也有规定，单行法的规定和民法典的规定是一致的，仅是在具体表述上做了细化，这时我们需要适用特别法的规定，这里一定要注意理解“细化”的含义。如果民法典没有规定，而单行法有规定，未必就可以直接适用特别法，尤其是特别法的规定和民法典的规定有冲突时。什么叫“细化”？细化的意思就是跟民法典的规定一致，但是在内容上更为细致，此时要适用特别法。如果特别法并非是对民法典规定的细化，而是属于自己做出的单独规定时，并不能直接适用该特别法的规定。当然，如果《民法典》的条文中表达直接适用其他法律的，自然可以直接适用其他法律，这是《民法典》做出的特别保留规定，赋权直接适用其他法律，这种特别法的规定和《民法典》原则上不会存在冲突。

我们还应注意到，当法律出现漏洞的时候，即民法典没有规定，也没有其他单行法规定的时候，应当如何适用法律？这个问题是法学方法论中比较核心的问题。民法典在立法计划上出现了漏洞，当然这个漏洞可能是有意识的漏洞，也可能是无意识的漏洞，这是因为随着社会的发展有可能会出现新的情况，比如我们这几年面临的就是新冠疫情，新冠疫情到底是不是不可抗力，能不能适用情势变更原则？民法典之前的我国民事法律是没有规定情势变更原则的，只有最高院的《合同法解释（二）》做了规定，是基于民法基本原则（诚信原则）对当时的立法漏洞的填补，但是《合同法解释（二）》在2020年底被废止之后，只能适用民法典了。《民法典》虽然有情势变更原则的规定，但就新冠疫情能不能适用该原则，最高法院在出台的三个指导意见中做了明确，这即属于法律规定不太明确的情况的法律适用问题，属于法律解释。《民法典》关于基本原则的规定，体现在第一章一般规定中，在某种程度上可以作为法律漏洞填补的工具，因此本解释第1条第3款中即强调了民法基本原则的这一功能。

本条中最为重要的是第1款，此处还需要再强调一下该款规定的法律适用关系。通常而言，我们分析任何一个案例时，如买卖合同的案例，在判断买卖合同效力问题时，民法典买卖合同章没有关于合同效力的规定，比如欺诈、胁迫、重大误解，显失公平等，而在合同编通则中也没有相关效力规定时，就需要回到民法典总则编第六章（民事法律行为）来寻求法律适用。此即分则没有规定的时候，总则有规定，自然适用总则。但是，关于买卖合同违约问题处理的模式则不同，关于买卖合同违约最重要的内容是瑕疵担保责任，瑕疵担保责任的核心是瑕疵认定以及检验期间。检验期间规定现在体现在哪？全部体现在买卖合同这章，所以首先要适用买卖这章的规定，当买卖合同这章没规定的时候才需要适用合同编通则，合同编通则又没有规定时，才可以适用民法典总则编。因此，我们的立法采用总分结构，但是法律适用上往往是先分后总，这是最基本的法学方法论中的法律适用问题。我们需要注意到，就民法典总则和分则的法律适用存在除外规定，即民法典总则编依据性质不能适用的情形，比如通谋虚伪结婚的情况，即所谓的假结婚。如果按照民法典的规定，通谋虚伪表示无效，但若通谋虚伪的意思是结婚，则假结婚的婚姻效力在民法典的婚姻家庭编并未明确，按照最高院《民法典婚姻家庭编解释（一）》第17条第1款的规定，除了第1051条规定的三种无效婚姻的情形外，请求人民法院确认婚姻无效的应当裁判驳回。那么第1051条仅规定三种婚姻无效的情形：一、重婚；二、有禁止结婚的亲属关系；三、未到法定婚龄，并未规定其他情形，属于封闭性规定，所以民法典总则编中关于通谋虚伪表示行为无效的规定，不适用于婚姻家庭编，这属于民法典中依照缔结婚姻行为的性质，没有适用民法典总则编关于法律行为效力的一般规定的情况。

第2款解决的是《民法典》和特别法的规定，这里面首先注意到一点，《民法典》属于新法，在其颁布之后存在两种情况：一、《民法典》颁布之后出现新的特别法，这些新的特别法在立法过程中不能跟《民法典》抵触。但是，还有一些旧的特别法，在民法典颁布之后并没有及时作出修改，在其仍然有效的情况下和《民法典》的规定就有可能发生冲突。《立法法》第94条第1款规定，“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”。如果是新的一般法和新的特别法之间发生冲突的话，原则上特别法优于一般法。除非像民法典做出保留规定。第2款里面特别提到相应规定的细化规定。所谓的细化不能说是特别规定，只能说是在原有规定的基础上细化某些内容。比如我们民法典中经常出现一般条款、抽象概念，它们都有个具体化的过程，第2款主要针对的就是具体化的情形。如果是细化规定，就要适用特别法，如果出现的不是具体化的规定，而是特别规定，旧的特别法要根据刚才说的《立法法》第94条第1款进行处理。

第3款谈的是民法典的具体规定与基本原则之间的适用关系。原则上“可以遵循民法典关于基本原则的规定”，需要注意的是“可以遵循”，而不是应当遵循，或者是应当适用，该规定赋予了法官裁量的权利。但法官在适用法律的时候并不能直接诉诸基本原则，首先应当穷尽具体规定进行解释作业后仍无法适用具体规定时，即发现法律漏洞时才应该依循民法的基本原则进行漏洞填补。如果能够从基本原则解释出来具体规则，法官应该依照它来进行法律适用。中国法官如果都有很好的方法论作业能力，能够运用法学方法论解释法律，而且各个不同法院在法律解释方法上能保持大体一致，司法解释是否存在便不再重要。恰恰现阶段我们的法官没有这样的能力，从而导致裁判尺度不一，才需要用司法解释替代法官进行思维，某种程度上有法官思维懒惰的可能性，但也存在很多其他约束因素，所以司法解释替代了法官进行法律解释的工作。简而言之，在适用基本原则时要注意避免向一般条款逃遁，因为民法基本原则都是抽象的、一般性的规定，属于民法的一般条款，所以适用时要谨慎。

第二，习惯的法律适用。《民法典》第10条是关于法源的规定，除法律外，还包括了原则、习惯。《民法典》第10条就法源的适用亦规定了适用顺序，即处理民事纠纷的时候，首先应当依据法律，法律没有规定的时候，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。因此，在没有法律，或者法律没规定的时候首先应当适用的是习惯，而不是基本原则，基本原则的适用应当是劣后于习惯的适用，但习惯又有控制的机制，受公序良俗的控制，因为习惯更多的是社会风俗，在中国，在婚姻家庭继承领域可能还存在一些习惯。

《民法典》第10条规定了习惯可以作为补充法源由法院来进行适用。本解释第2条对这条做了进一步的明确。第1款是关于习惯的认定问题；第2款关于习惯的证明责任；第3款关于习惯的控制。

对于习惯而言，第一要注意到它有一定地域或者行业范围的限定，或者是行业惯例，或者是地域惯例；第二，它为一般人从事民事活动时普遍遵守。习惯需要长期持续，而且受到普遍认可，如此我们才可以将之认定为《民法典》第10条规定的习惯，也就说明第10条里的习惯指的是习惯法，而不是惯例。第二，当事人主张适用习惯，原则上是谁主张适用习惯就要对所主张的习惯提供相应的证据，证明责任是由提出适用习惯的当时人承担，当然在必要的时候法院可以依职权查明。第三，习惯适用的时候不仅不能违背公序良俗，同时不能违背社会主义核心价值观，关于社会主义核心价值观在《民法典》第1条中也有所体现，本司法解释也将其纳入。

在实践中，尤其在国际贸易里面会出现一个词，“交易习惯”，或者称为“交易惯例”。此处的习惯，曾在《合同法解释（二）》第7条有所规定，但是该司法解释已经失效。此处所使用的并非“交易习惯法”而是“交易习惯”，交易习惯是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。此处的交易习惯并没有要求人们有普遍的法的确信，因此跟习惯法是有所区别的。交易习惯还可能是当事人双方经常使用的习惯做法，而习惯法一定是某个地域、某个行业为普遍人所认可的。不具有习惯法效力的惯例，可以作为交易习惯，在合同法中适用，作为合同当事人意思补充的规则出现，但它不是法源，需要与第1款所认定的习惯（法）相区分。能够作为法院裁判依据的只能是习惯法，而不能是《合同法解释（二）》中规定的仅仅为当事人所遵守的交易习惯。

实践中，我们可以看到交易习惯会经常以民间习俗的方式出现，如“石访昌诉石忠雪顶盆过继案”（（2006）青民—终字206号）。本案中被继承人去世以后，因其没有继承人，遂找了一个后辈来进行顶盆。依据当地的民间习惯，按照习俗，若找不到人“顶盆”，死者就不能发丧，而由谁来顶盆即相当于是继承人。在确定完顶盆人之后，顶盆人作为死者的继承人入住了死者的房子，而后其他拒绝为死者顶盆的亲属则主张死者在生前曾将该房屋遗赠给他，并进行了公证，以此要求顶盆人搬离房屋。在法院的裁判中论述到“顶盆”发丧虽然是一种民间风俗，但并不违反法律的强制性规定，所以法律不应该强制干涉。即法院实际上承认了“顶盆”发丧的民间惯例，承认了“顶盆”发丧者在某种程度上具有继承人的地位，从而未支持原告的主张。

第三，关于民事权利滥用的规定。在《民法典》中，民事权利滥用没有作为民法的基本原则出现，而是在民事权利一章中进行了规定。民事权利滥用毕竟是针对民事权利，因此将之放入民事权利这章规定也无不妥，不过，禁止滥用民事权利具有基本原则的地位，此次《民法典总则编司法解释》便将之置于一般规定中进行了处理。

第3条规定，人民法院在判断权利人行使权利是否构成权利滥用时，可以参考以下因素：权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度。但是，即便司法解释作出了规定，以上规定也仅是提供了一些判断的因素，并没有提供直接认定的依据，所以在判断是否构成民事权利滥用上还是赋予了法官弹性裁量权的，在实际的案子中当事人需要提出证据，法院要对当事人的主张进行综合判断，最后还是法学方法论的作业问题，是一般条款的具体化问题，即使有司法解释，也还不足以达到直接在案件裁判中认定的程度，还有解释的空间，由此可以看到，司法解释并不能完全实现固定结论的目的。

当然，第2款规定的滥用民事权利是比较明确的，如果以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权利为主要目的行使民事权利的，可以认定滥用民事权利。但实际上主要目的的判断仍然存在着非常不确定的解释空间。

第3款规定的是滥用民事权利的法律后果。滥用民事权利直接导致的法律效果就是行为人所欲追求的法律效果不达，不发生相应的法律效力，也就是不发生权利正当行使的法律效果。如果滥用民事权利造成损害的，有可能需要承担侵权责任，按照民法典第七编等有关规定处理。

以上三款分别对滥用民事权利进行了分层的处理。实践中，滥用民事权利的具体案件多发于相邻关系的处理中，如在乡邻两个房子特别近，前面房子后窗户开着，正好对着后面那个房子的客厅、卧室，邻里之间距离很近很容易发生偷窥现象，隐私得不到保护。当然，决定自己的房屋在什么地方开设窗户属于自己的权利，但是如果说故意设置窗户可以清晰看到前面房屋内部的具体情况，本可以避免而不避免的，就可以判断属于权利的滥用。在于德华诉杨金友相邻关系纠纷案（(2021)京0117民初6473号）中，法院最后的裁判是，农村建房一般不设置后窗户的侧窗，如果设置要征得乡邻的同意，由于设置后窗户容易给对方造成被窥视的感受，影响生活安宁，所以在该案中法院认定存在权利滥用的可能性。当然本案中法院适用禁止权利滥用作为裁判依据是否得当还可以讨论，在本案中适用相邻关系规则或者隐私权的保护规则可能也可以解决问题。

再比如，合同解除权经常也会有被滥用的可能。在李某某等诉冯某某股权转让纠纷案（（2019）京03民终6340号）中，法院认为，无对方催告是否可以无限期行使合同解除权，应结合禁止权利滥用原则予以阐释，以发挥弥补法律漏洞的作用。根据《民法总则》第132条的规定，禁止权利滥用原则是对民事主体行使民事权利的一定限制，以此达到民事权利与国家利益、社会公共利益、他人合法权益的平衡。权利失效规则，作为禁止权利滥用原则的衍生规则，在合同解除权行使上起到限制解除权行使期限的作用。有限责任公司的股权交易涉及诸多方面，在股东变更登记已经完成且公司已经经营多年的情况下，动辄解除股权转让合同对于公司内部经营管理及外部交易行为的稳定均会产生不利影响，因此，股权转让合同的解除权行使应更为严格，对解除权的行使期限进行限制亦尤为必要，故即使未经催告，合同解除权亦应当在合理期限内行使。李某某自2017年9月13日起才开始以多种诉求及理由向冯某某主张权利，距离2011年7月31日股权转让款支付最后期限已达6年多，远远超过解除权行使的合理期限，故李某某、黄某某无权解除《股权转让协议》及《转让协议》。

再比如在公司纠纷中，大股东滥用权利损害小股东权利也常有发生，在甘肃居立门业有限责任公司与庆阳市太一热力有限公司、李昕军公司盈余分配纠纷案（(2016)最高法民终528号）中，最高人民法院认为，公司在经营中存在可分配的税后利润时，有的股东希望将盈余留作公司经营以期待获取更多收益，有的股东则希望及时分配利润实现投资利益，一般而言，即使股东会或股东大会未形成盈余分配的决议，对希望分配利润股东的利益不会发生根本损害，因此，原则上这种冲突的解决属于公司自治范畴，是否进行公司盈余分配及分配多少，应当由股东会作出公司盈余分配的具体方案。但是，当部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润时，则会损害其他股东的实体利益，已非公司自治所能解决，此时若司法不加以适度干预则不能制止权利滥用，亦有违司法正义。可以看到，尤其在商业领域，为了保证商业交易的顺畅进行和交易信赖，权利滥用往往有可能发挥作用。

第6-13条规定的是监护问题，很多都是操作性规则。第6条是关于监护能力的规定，对应《民法典》第27条第2款、第28条。关于未成年人或者无行为能力人、限制行为能力人法定监护人的认定，都要求必须有监护能力，监护能力依据《民法典总则编解释》第6条进行认定。

父母可以通过遗嘱指定监护人，但遗嘱生效时被指定人不同意担任监护人如何处理，第7条第1款解决的是这个问题，也是针对《民法典》第29条的规定进行的细化适用。如果父母一方遗嘱监护指定的对象并不是父母另一方，在父母其中一方死亡，另外一方活着并具有监护能力时，监护人该如何确定？第7条第2款解决的是这个问题。在有争议时，仍应适用《民法典》第27条第1款，有生存的父母一方担任监护人。

《民法典总则编解释》第8条解决是协议监护的问题。具有法定监护资格的人之间可以协议监护，但父母具有监护能力时不能与其他顺位的监护人进行协议监护，只有在父母死亡或者没有监护能力才能其他人担任监护人。第8条第1款规定，未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议，约定免除具有监护能力的父母的监护职责的，人民法院不予支持。协议约定在未成年人的父母丧失监护能力时由该具有监护资格的人担任监护人的，人民法院依法予以支持。第2款规定，依法具有监护资格的人之间依据民法典第三十条的规定，约定由民法典第二十七条第二款、第二十八条规定的不同顺序的人共同担任监护人，或者由顺序在后的人担任监护人的，人民法院依法予以支持。可以看到，尤其在未成年人的情况下，如果父母没有监护能力，或者父母已经死亡的时候，允许第二顺位监护人之间协商约定共同监护，或者由顺序在后的人监护。

《民法典总则编解释》第9条针对的是《民法典》第31条第2款和第36条第1款中指定监护人的情形，要求法院在指定时应尊重被监护人的意愿，使被监护人有自己意愿表达的空间，并且按照最有利于被监护人的原则指定。法院在指定时应考量哪些因素，由第1款来确定。第2款明确，法院指定监护可以是指定数人共同监护。

《民法典总则编解释》第10条针对《民法典》第31条第1款关于指定监护的规定。在法定监护的情形，监护人是有顺位的，在对谁来担任监护人有争议时，《民法典》第31条第1款规定了两种方式：一、可以由居委会、村委会、民政部门来指定，对指定不服的，可以向法院申请指定；二、也可以直接向人民法院申请指定。但是《民法典》并未对向法院申请指定的具体程序进行规定，在本解释中，区分有关当事人在接到指定通知之日起三十日内和三十日后向法院提出申请两种情况，规定了具体的程序规则。这一规定本不属于民法典的内容，偏重于民事诉讼法中的非讼程序，但民事诉讼法关于监护的程序又没有特别规定，所以统一在总则编的司法解释里面进行了处理。

《民法典总则编解释》第11条针对意定监护。第1款解决的是在意定监护的情况下，能不能解除意定监护协议的问题。一定监护协议的任何一方在该成年人丧失或者是部分丧失民事行为能力前都可以请求解除协议。意定监护需要在成年人本人丧失行为能力的时候才能发生效力，在发生效力之前解除是可以的。但是，在已经发生了丧失民事行为能力的情况下还能不能解除？因为成年人已经丧失了民事行为能力，他本身的意思表示能力受到限制，而对方能不能解除，《民法典》并未明确。本解释限制了协议监护人的解除权，如果没有正当理由他不能解除监护协议。另外，即使在意定监护情况下，仍然可以撤销监护，第36条第1款规定的撤销监护同样适用于意定监护。就一定监护，《民法典》规定的过于粗糙，只有1条，同时《老年人权益保障法》里面也只有1条规定，与日本、韩国、中国台湾地区规定的意定监护相比，仍过于粗糙。日本有单独的意定监护法，叫《成年后见法》。关于意定监护，中国大陆还有很大空间进行完善。

《民法典总则编解释》第12条主要针对在发生《民法典》第39条第1款第（二）项和第（四）项规定的终止监护的情形时，申请变更监护人的问题。另外，应注意，被依法指定的监护人和其他具有监护资格人之间也可以进行协议监护。协议监护的适用范围很宽，不仅仅适用于法定监护，对指定监护也可以适用，在意定监护人之间，是不是也可以？这些问题都有进一步探讨的余地和空间，也就是涉及到共同监护的问题，或者监护人之间的分工、变更问题，这也是《民法典总则编解释》第12条第2款所要解决的。

《民法典总则编解释》第13条涉及委托监护的问题。在实践中，可以看到，在中国大陆，常见的问题就是留守儿童，比如监护人外出务工了，就要把监护职责委托给其他人，一般委托给老人，但也有可能委托其他人，委托其他人照顾被监护人，此时，监护人到底是谁？本条所要明确的就是这个问题。实际上受托人并不能因此成为监护人，监护人仍然是依据法定、指定、意定确定的监护人，监护人的委托不会改变监护人的地位。

以上是关于监护部分条文的大概情况，核心内容还是监护人如何确定，以及如何更优地保护被监护人利益的问题。

下面进入到民事法律行为部分。宣告失踪、宣告死亡部分我就不再多说，也不是特别复杂，司法解释规定的比较明确。宣告失踪、宣告死亡也是民事诉讼法的特别程序，还是程序法内容偏多的规定。核心内容我们放到民事法律行为这块。

首先可以看到第18条规定的是民事法律行为的形式问题。《民法典》第135条提到民事法律行为可以采用书面、口头，或其他形式。什么叫其他形式？我们可以比较看一下，在原来《合同法司法解释（二）》里面有关合同形式的表达，“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”当事人双方从事的民事行为能够推定当事人有订立合同意愿的，即通过推定的意思表示或者以默示的方式来订立合同，这里将其他形式扩张到了默示的形式，但这仅仅针对合同订立。现在《民法典》总则编主要针对一般的民事法律行为进行规定，这里面的其他形式包括什么？《民法典总则编解释》第18条所要处理的便是这个问题。第18条与《合同法司法解释（二）》第2条是有关联性的，本条实际上是将后者进行了一般化，扩张一般的民事法律行为，即通过行为推定的方式来判定法律行为成立。同时，本条规定还要符合民事法律行为的成立条件。民事法律行为的成立条件实际上就两个：一、有主体；二、有意思表示。

实践中经常出现的法律行为的形式问题主要是体现担保合同里。担保合同原则上要求采用书面形式，我们举保证为例。原《担保法》第13条规定要求订立保证合同必须以书面形式。《民法典》第685条第1款也规定保证合同可以有两种形式，一种是单独订立的书面合同，另一种也可能是债权债务合同中的保证条款，无论哪一种，都还是需要采用书面形式，这属于民法典作出的特别规定。关于“书面形式”，我们可以看到在《民法典》第469条第1款规定的合同形式里面，包括书面、口头和其他形式。书面形式包括可以有形地表现所载内容的形式，可以是合同书、信件、电报、电传、传真等，但现在我们交易都电子化了，第469第3款明确其视为书面形式，这叫法律拟制。如果电子数据交换、电子邮件等方式能够有形表现所载内容，并可以随时调取的，比如微信里面的记录，这也是以电子数据的方式体现，也被视为书面形式，这个对于法律行为来说应该也可以适用。《民法典》第388条第1款提到担保合同，但未明确担保合同到底采用什么形式，这就要分别看关于抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同的规定。担保合同中重要的就是保证合同，保证合同应采书面形式，是对民事法律行为形式的特别规定。在殷允琳、山东信茂非融资性担保有限公司追偿权纠纷上诉案（（2019）粤03民终8691号）中，当事人提供的反担保合同是通过在线的网站——合拍在线网站，通过合拍在线数字证书来签订的。法院判决认定通过合拍在线数字证书签署相关电子合同，可以保证交易的客观性，确认了电子担保合同的法律效力，认可了电子合同可以作为书面形式。

第19条是关于重大误解的规定。重大误解在传统理论上叫错误，中国大陆《民法通则》在制定时采用了重大误解的表述，《民法典》的第147条基本延续了这个内容。《民法通则意见》第71条是对《民法通则》重大误解的解释，此次的《民法典总则编解释》第19条也借鉴了《民法通则》意见第71条，并对第71条的规定在以下几个方面进行了调整：第一，《民法通则意见》仅规定了对于行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等产生错误认识，此次解释中增加了价格因素；第二，《民法通则意见》要求行为的后果与自己的意思相悖，而此次解释中没有再用这种表达，而是规定，按照通常理解，如果不发生该错误认识行为人不会作出相应意思表示，增加了一个假设因果关系的认定，即如果没有错误就不会作出相应的意思表示；第三，没有再要求《民法通则意见》第71条中规定的造成较大损失。

本条第2款是关于重大误解的证明责任问题。本款明确重大误解的证明责任在行为人（作出错误意思表示的人或者存在重大误解的表意人），同时本款明确了撤销权行使的例外情形，即“根据交易习惯认定无权请求撤销”的情形，比如商业交易中有不可撤销的保证函。在例外情形，既然不能因为重大误解撤销法律行为，就没有什么证明责任分配的问题。

重大误解的常见例子如电子商务平台中的标价错误。在标价错误的情况下意思表示错误的是商家或者平台。比如京东平台在展示货物时可能存在价格标示错误，此时证明责任由谁来承担？依本解释的规定，系由平台来证明自己发生重大误解，但这在实践中是否合理仍有待讨论。实践中，标价错误往往消费者是在薅羊毛，消费者作为受益人通常而言也是明知标价存在错误的，假设一件羽绒服或者一台电脑原价一万，标价一块钱，又没有特惠促销或者抽奖等优惠活动，此时重大误解的证明责任是不是还应该完全由行为人承担，还是可以推定，当出现这种价格明显有差异的情况下推定存在重大误解？此时就涉及证明责任转移的问题。

第20条是关于传达错误的规定。意思表示并不一定非得由本人作出，有可能由第三人代为传达。当由第三人代为传达的情况下能不能适用重大误解的规定撤销法律行为？（我们可以发现《民法典》采用的重大误解的表述在这里使用了“错误”的表达。我表示错误，对方理解错误，都有可能叫重大误解；但是此处的传达错误只能是作出意思表示人的意思表示被人转达错误。）本条解释吸收了《民法通则意见》第77条，如果第三人传达有错误的话，表意人是可以撤销法律行为的。这里与《民法通则意见》不一致的地方在于没有要求第三人一定是有过错的，只强调了能不能撤销，而《民法通则意见》第77条指的是由第三人义务传达/免费传达/无偿传达，第三人由于过错造成损失，由意思表示人负赔偿责任，而不是由第三人负赔偿责任。这个不是重大误解或者说重大误解中的传达错误首先要解决的问题。传达错误首先要解决的问题是意思表示人能不能撤销意思表示或者法律行为的问题。所以这次《民法典总则编解释》第20条回归到错误传达的本意，即被误传的法律行为是可以撤销的。但撤销之后要不要赔偿就涉及到缔约过失责任的问题了，我们会有相应的规则来适用。但传达人本身只是个使者，没有自己作出独立判断的空间，所以他就相当于是个工具人，和代理人有区别。

在广州互联网法院判决谢某诉森马公司网络购物合同纠纷案（（2021）粤0192民初22756号）中，T恤原来按标价应该是99元，现在标成了68元，用完优惠券以后一件T恤2块钱。一个正常的消费者会不会想到2块钱或1块钱能买一件相对来说值100块钱的东西？这个差距不算太大。如果1万块钱变成了1块钱，一下下单下了5件、10件甚至上百件，你就可以判断消费者往往这个时候可能是恶意的。这个时候你是不是还要保护消费者？这就是实践中互联网法院在审案子时遇到的问题。还有一个问题是，往往平台不会主动起诉消费者，往往是消费者反过来起诉平台时，平台去应对，尤其平台应对时会发现他的撤销权的行使期间已经过了，所以平台就不能再撤销。此时仍采重大误解来解决，还是采用另一种方式，即在出现薅羊毛的情况下，认定意思表示不一致，合同不成立来解决，可以有讨论空间。本案是消费者在提交订单成功之后，电子商务经营者以标价错误为由拒绝发货的，不宜简单认定为欺诈行为，需要根据具体情况对经营者的意思表示进行合理认定。在排除“秒杀”“抢购”等例外情况下，可以判断经营者的意思表示是否发生错误。实际上并不宜一概都保护消费者，在消费者恶意的情况下应当允许经营者以重大误解来进行撤销。

另外，排除重大误解适用的情形中最典型的是特殊商品的交易，如古董交易。在这个领域中，交易风险是由买方自负的，所以买房不能主张对货物价值发生误判从而反悔，买定离手，只要不存在欺诈，原则上买受人需要自行要承担对于商品价值出现认定错误的风险。路鲜芳诉胡德敏特定物古董买卖合同纠纷案（（2011）白民初字第2694号）便涉及特殊商品的交易问题，法院认为，对古董、工艺品等古玩类商品及宝石、原石等特殊商品的交易，民间确实存在该领域的交易习惯，即买卖双方对商品的材质、年代等与质量相关的要素不作明确约定，由买方通过实物查看自行判断商品价值，并与卖方达成交易合意。对此交易习惯，我们应予以尊重。因此，即便买受人确实对商品质量存在误判，也不构成法律上所认可的重大误解。

第21条是对欺诈的解释。《民法通则意见》第68条也对欺诈进行了解释，《民法总则编司法解释》第21条基本延续了《民法通则意见》第68条的规定，这里也跟刚才谈到的关于重大误解的解释一样，新增了对因果关系的认定，即故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，从而使当事人基于错误认识作出意思表示。《民法通则意见》第68条采用了诱使的表述，而解释没有再强调诱使。通常而言，欺诈存在两种情况：故意告知虚假情况以及故意隐瞒真实情况，主观上都要求必须是故意。第二种情况属消极欺诈，此时重要的问题是告知义务的界定。告知义务可能是约定的，有约定当然好理解，更重要的是在没有约定的情况下这个告知义务从哪里来？即只能系法定而来，但是对于法定告知义务，《民法典总则编解释》并没有做出明确规定。2021年11月的《民法典总则编解释（草案）》里曾对告知义务的判断提供了一个指引，系根据法律规定、诚实信用、交易习惯等综合双方对信息获取的难度、信息对于交易的重要程度等因素来进行判断，最终颁布的司法解释将其删去。告知义务的判断是在认定欺诈的时候最重要的一点，到底谁负有告知义务、告知义务的履行应达到什么程度，都会影响到欺诈的最终判断。如果法律没有规定，当事人没有约定或者也不存在交易习惯的情况下，当事人其实并不需要作出完全和盘托出式的陈述，对交易的必要的信息作出陈述即可，这个边界也给了法官裁量余地。

在欺诈的认定中存在双重因果关系：由于行为人隐瞒或者告知虚假情况，使得当事人产生错误认识，然后基于这个错误认识作出了一个与自己真实意思不相符的意思表示。首先是因欺诈陷入认识错误，然后因认识错误作出意思表示，即意思表示形成和欺诈存在因果关系，表意人的意思形成是不自愿的，这跟胁迫是类似的。但在知假买假的情况下，知道假的还要买，是否还应认定存在欺诈？早年法院支持王海打假，现在基本开始反过来了，知假买假情况下排除了欺诈的构成。

最后，本条规定了欺诈的证明问题。构成欺诈需要情况是虚假的，欺诈当事人主观要有故意。在消极欺诈的情况下，表意人还要举证证明存在法定告知义务。在桃源县林海木业经营部诉湖南茂源林业有限责任公司买卖合同纠纷案（(2015)民提字第155号）中，被告没有向原告告知所买的林地系过火林，原告以活立木的价格购买了被告的林地，而火烧林的价值与活立木的价值相差悬殊。法院认为，过火系林木价值贬损的主要原因之一，是本案交易标的物的重大瑕疵。与林海木业相比，茂源公司作为出卖方应当更加清楚买卖合同标的物的真实情况，其不能提供充分证据证明曾告知林海木业所交易林木系过火林，属于故意隐瞒买卖合同标的物重大瑕疵，应当认定构成欺诈。茂源公司称其从上家买入涉案林木价款比本案合同高出很多、之前的拍卖价款520万元也因太低而流拍、签订合同之前林海木业实地踏勘曾发现过火痕迹等，均不足以证明作为卖方的茂源公司曾在合同签订前明确告知林海木业买卖标的物过火这一重大瑕疵，违反了民事交易的诚实信用原则。卖方更清楚标的物的真实情况，在其不能有充分证据证明已经进行了告知，所以说就属于故意隐瞒。

另外，在实践中还涉及尽职调查和告知义务之间的关联问题。在杨色钦、福建南海洋资产管理有限公司等股权转让纠纷案（(2021)最高法民申6686号）中，法院认为，尽职调查并不能豁免交易相对方的告知义务，任何商事活动均存在经营风险，商事主体应尽到必要的注意义务，即进行相应的尽职调查。被申请人的如实告知义务与杨色钦一方的尽职调查义务并不冲突，更不能相互取代。法院最终对于尽职调查和如实告知义务之间作了一个平衡处理。

第22条是关于胁迫的认定，来源是《民法通则意见》第69条。第69条规定，胁迫是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示。此次的司法解释除在主体表述上做了符合《民法典》规定的修订外，并增加了因果关系的要求，即基于胁迫产生恐惧心理，基于恐惧心理又作出了一个非自愿的意思表示。胁迫是意思表示不自愿，跟欺诈是一样的，而重大误解是意思表示不真实，二者是有区别的。

实践中，如在龚庆忠与广东南岳房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案（(2016）粤01民终8038号)中，买房的人和商品房出售公司之间产生纠纷，最终达成一个协议书，但后来买方认为这个协议书存在胁迫，法院通过一些情势证据支持了原告主张的胁迫的存在。当然法院的裁判中，对于胁迫的判断采用了一些十分情绪化的表述。在谢昊与刘孝勇民间借贷纠纷上诉案（(2015)渝二中法民终字第1980号）中，法院则认为债权人单纯尾随纠缠索债不够成胁迫。实践中重大误解、欺诈、胁迫都很难认定，尤其是主观状态，未来司法实践中，对于胁迫的判断还需要继续类型化。

第23条是关于法律行为不成立的法律后果。《民法典》第157条只提到了法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力，即不生效，没有提及不成立；《民法典总则编解释》第23条把法律行为不成立纳进来了，返还财产、折价补偿或赔偿损失的法律后果可以参照适用《民法典》第157条适用。

就合同不成立的法律效果，今年下半年要通过的《民法典合同编司法解释一》就财产返还和赔偿损失的认定会做出明确。在2019年《九民会议纪要》的工作会议里，刘贵祥专委提出了一些判断标准：第一，在确定财产返还时，如果财产相对于合同约定的价款增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人间合理分配或者分担责任，避免出现一方因合同不成立、被撤销或者无效获益，而另一方受损的情形。第二，关于价款返还。在双务合同无效的情况下，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还，在一方未返还标的物之前，另一方有权拒绝返还价款。只有在一方已经返还标的物的情况下，另一方才可以请求返还价款。另应注意应否支付利息。第三，要正确处理财产返还和损害赔偿责任的关系。仅返还财产不足以弥补其损失，当事人同时又请求损害赔偿的，人民法院在确定赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免当事人双重获利或者双重受损。在确定赔偿标准时，鉴于该责任性质属于缔约过失责任，故其赔偿的是信赖利益损失，原则上不能参照合同约定来确定。第四，要强化程序保障。在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告则主张合同无效，或者原告诉请确认合同无效并返还财产，而被告则主张合同有效，都要防止机械适用"不告不理”的原则仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应适度发挥司法的能动性，向原告释明变更或者 追加诉讼请求，或者向被告释明提出抗辩或者反诉，尽可能一次性解决纠纷。就目前的草案来说，吸收了上述的精神。在确认财产返还时，财产有贬值、增值的问题，增值、贬值怎么进行合理分配；价款返还问题；财产返还和损害赔偿责任以及相关程序的问题。

当然实践中关于第157条本身的争议也非常大，上海财经大学叶名怡教授在其近期《中外法学》发表的文章中，就认为此处的财产返还不是基于不当得利，而是一项独立请求权，但传统观点认为合同无效时发生的是不当得利返还，请求权基础要回归到《民法典》第985条。有兴趣的听众可以再进一步去思考。

第24条是关于附条件民事法律行为的规定。条件的类型有很多，有不能条件、违法条件、任意条件、随意条件等。《民法典》关于条件的规定非常粗糙，《民法通则意见》第75条规定了违法条件/不能条件的法律后果，如果附有这两种条件，法律行为是无效的，当然这个规定也很粗糙，附有不能条件时还要区分该条件到底是停止条件还是解除条件。此次《民法典总则编解释》第24条明确，如果把不能条件约定为生效条件，法律行为肯定不能生效，结果就是不生效力；如果把不能条件约定为解除条件，意思就是法律行为效力不可能基于条件而消灭，那就视为没有约定条件，法律行为是否失效依照相关的规定来认定即可。

第25条是关于数人代理的规定。在数个代理人共同行使代理权时，什么情况下会构成无权代理，进而适用《民法典》第171、172条关于无权代理的规定？只要其中一人或数人未与其他人协商，擅自行使代理权的，就可以适用《民法典》第171、172条关于无权代理的规定来处理。这是关于共同代理情况下代理权需要共同行使或者协商后行使这一规则的要求。

第26条是关于复代理中的紧急情况的认定。《民法典》第169条第3款规定紧急情况下可以转委托，那么到底什么叫紧急情况？原《民法通则意见》第80条有所规定，第26条吸收了《民法通则意见》第80条的规定，并增加了疫情防控的情形。

第27条是关于无权代理的适用规则的细化规定。本条针对的是《民法典》第171条第3、4款，明确了无权代理未被追认的情况下证明责任的分配问题。在无权代理未被追认情况下，相对人一般是要请求行为人履行债务或者赔偿损失，原告是相对人，被告是行为人，相对人要证明找本人追认没有被追认，行为人可以抗辩相对人知道或应当知道行为人无权代理，本条明确了相对人知道或应当知道由行为人来证明，如果行为人不能证明就要支持相对人的主张；如果能够证明则会发生依过错的责任分担。

第28条是关于表见代理的认定与证明责任。《民法典》第172条是关于表见代理的规定，表见代理的构成波阿虎：存在无权代理的情况；相对人有理由相信行为人有代理权。就对人有理由相信行为人有代理权，即要求相对人为善意，此处的善意怎么认定？什么叫有理由相信？《民法典总则编解释》第28条第1款把有理由相信分了两项：存在代理权的外观，因为外观可以产生信赖；相对人不知道，并且非因过失而不知。第2款则就这两项要素的证明责任作了明确：由相对人证明存在代理权外观，由代理人证明相对人要么知道，要么不知道是有过失的。表见代理情形中善意说要求的是无过失，比《民法典物权编解释（一）》关于善意取得的规定中所要求的无重大过失更为严格，只要相对人有过失就不能构成善意，就要推翻表见代理的成立。本条改变了最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条，在第13条中，相对人不仅要证明存在合同书、公章等可以信赖的外观，而且要证明自己善意且无过失。本条则将推定了善意，将非善意的证明责任分配给了行为人。表见代理在实践中最常和公章关联在一起，对公章能不能形成信赖，如果有公章没有签字、有签字没有公章或者公章是假的怎么办？对此，还有人专门写了一本书《公章法论》。《九民会议纪要》中也提到真人假章、假人真章的问题，真人假章不影响合同效力。过去的实践太注重形式所以会因为公章导致合同效力问题频发，现在的基本倾向是要突破外观主义，要相信本人真实的意思表示，章到底真还是假并不影响当事人法律行为的效力。

第38条是关于诉讼时效中断的规定，系针对《民法典》第195条做出的细化规定，在《民法通则意见》里是第173条。本条的主要变化是：原来《民法通则意见》第173条里认定诉讼时效中断可以是向债务保证人主张权利，现在把债务保证人删去了。为什么对债务保证人主张权利不能中断诉讼时效？中断哪个诉讼时效？对此可以两个角度理解：1)对主债务诉讼时效有没有影响；2）对保证债务诉讼时效有没有影响？对债务保证人提起诉讼，如果保证人承担连带保证是一种情况，如果保证人承担一般保证又是另一种情况。一般保证的诉讼时效什么时候起算？这要结合《民法典》第694条来解决，不是说向债务保证人主张权利就可以发生保证债务时效中断的问题，因为保证债务是要在保证期间内主张，就一般保证，还存在先诉抗辩权，向保证人提出权利主张后要想让一般保证人主张保证责任可能还有很长时间，并不能够直接起诉一般保证人，需要等到被保证人被执行而且执行未果情况下才能起诉一般保证人承担保证责任，最先向保证人主张权利时诉讼时效还未起算，起算都没有，哪来的中断问题。对于连带保证来说就涉及到连带保证情况下主债务、保证债务两个人诉讼时效能不能同时中断，因为两个还是连带债务，连带债务人对其中一个人主张，能不能发生诉讼时效中断的牵连效力？诉讼时效司法解释里认定有牵连效力，但《民法典》关于连带债务的效力事项规定里没有包括诉讼时效，这两个地方存在冲突。

《民法典总则编解释》第35条是关于诉讼时效中止、中断、延长的适用对象的规定。《民法典》第188条分了两款，第1款规定了3年的普通诉讼时效，第2款规定了20年的最长时效。解释第35条明确了20年的最长时效不适用中止、中断的规定，一般的3年诉讼时效不适用延长的规定。

第36、37条分别解释的是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的诉讼时效期间起算问题。根据第36条，如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人受到侵害，诉讼时效期间是从法定代理人知道或者应该知道权利受到侵害之日起算。第37条解决的是无民事行为能力人、限制民事行为能力人受到原法定代理人损害情形诉讼时效起算，此时，自他们取得、恢复完全民事权利能力或在新的法定代理人确定后，且自各自指导或应当知道权利受侵害时起算。

后面关于正当防卫、紧急避险、见义勇为的规定，江溯教授应该比我更熟，这都是刑法的内容。

今天我就《民法典总则编解释》39个条文中的一些重要条文简单跟大家做了一下分享，很多问题还值得进一步讨论，我只是提出一些问题供大家思考，希望后面的交流我们可以就其中一些问题进一步展开。谢谢！

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