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诈骗罪与敲诈勒索罪是比较容易辨析的两个罪名，但在某些情况下，行为人的一个行为会同时具有欺骗与恐吓的性质，即虚假的恐吓。此时如何定性？这不得不让我们思考我们定罪的基础究竟是什么？

一、引子——诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合

日本刑法理论的通说认为：“行为人并用欺骗与恐吓手段，对方在陷入认识错误的同时基于恐惧心理交付财物的，属于诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合”张明楷教授即持这一观点。但有人提出在我国诈骗罪与敲诈勒索罪的法定最低刑完全相同的情况下，如果是想象竞合，该如何选择定罪呢？张明楷教授在分析日本理论界对此问题的观点时提到：“但我国刑法中的诈骗罪的法定刑高于敲诈勒索罪”。但也有学者主张敲诈勒索罪侵犯的是复杂客体，其法定刑要重于诈骗罪，应定敲诈勒索罪。

二、分析——从被害人、客体角度定性的误区

有的学者认为区分诈骗罪与敲诈勒索罪关键看被害人最后处分财产是基于自愿还是被迫，即从被害人的主观心理来考虑。基于这种观点来分析，这类案件就应定敲诈勒索罪。但是从被害人的主观心理出发来给行为人定罪，似乎太主观，不容易把握案件的真实情况，也偏离了犯罪的主体——行为人。

从客体角度来定性，就要看行为人是否侵犯了公私财产所有权之外的人身权利或者其他权益，如果是，则定为敲诈勒索罪。但是，虚假的恐吓算不算侵犯人身权利呢？有学者认为敲诈勒索罪中的恐吓并不一定要实现，也不要求行为人具有实现恐吓的真实意思，只要对方交付财物是因虚假的恐吓而做出的即可成立敲诈勒索。也有人提出，敲诈勒索中行为人至少要有实施恐吓内容的真实想法才能算对被害人真正构成威胁，否则，只能构成诈骗罪。笔者认为前一种观点实质又回到了被害人的主观心理认定上，后一种观点虽已经抓住了定罪的重心——行为，但其忽略了恐吓行为和实施恶害行为是不同的两个行为，恐吓行为一经做出，即可成为定罪的根据，而不论其真假。

三、 结论----行为是定罪的基石

由以上观点可以看出在诈骗与恐吓竞合时我们没有一个统一的标准来给犯罪行为定性。也反映出我们给案件定性的基础需要统一，这一基础应该是什么呢？贝卡利亚提出“无行为则无犯罪”，也就是说有什么样的行为才能定什么样的罪，可见“行为是犯罪的基石”。在定罪的过程中，我们应首先明确是被告人的行为触犯了法律，对被害人造成损害，才产生了定罪的问题。因此被告人的行为才是定罪的基础和根源。

从行为角度分析这类案件，就要看行为人的行为是否具有敲诈勒索的性质。如果行为人实施欺骗行为，并声称如果被害人不按行为人的意思处分财产，行为人就会实施或支配第三者实施报复，此行为即具有了恐吓性质，应定为敲诈勒索罪。但是如果行为人仅实施欺骗行为，而没有直接对被害人发出恐吓则此时应认定为诈骗罪。如甲骗乙说王某最近要伤害乙，自己只是偷偷来通风报信的，乙怕惹事便主动给甲一万元让其把事摆平。那么，此时甲的行为就没有对被害人直接恐吓的性质，认定为诈骗比较合适。

由此可以得出，在虚假恐吓的情况下，把握好行为人的行为，定罪的思路就变得清晰。从更深层次考虑，也提醒我们在定罪时要抛开其他因素，专于分析定罪的基础——行为人的行为。