专访张玉霞：为什么我们不能承认被拐孩子与“养父母”的“亲情”？

张玉霞上海申浩律师事务所高级合伙人

【导读】 随着“团圆”行动在全国范围内展开，电影《失孤》原型郭刚堂与《亲爱的》原型孙海洋先后找到了自己被拐多年的孩子。认亲现场，骨肉团圆的场景感人至深。而在团圆之外，公众对于相关问题的讨论仍在继续。

没有买卖，可能就不会造成这么多人伦悲剧。等待人贩子的是法律的严惩，而对于涉嫌犯罪的买方，也就是人们常说的“养父母”，法律该如何给予制裁呢？对于拐卖儿童案，是否能在司法层面实现“买卖同刑”？围绕这些问题，观察者网专访了上海申浩律师事务所张玉霞律师。

观察者网：对于拐卖儿童案，不少网友呼吁买方（也就是被拐孩子所谓的“养父母”）和卖方应该“同刑”处理，通过打击买方市场，从源头上杜绝悲剧的发生。也有一些反对意见认为，“买卖同刑”可能更容易导致“养父母”为了躲避法律制裁，想方设法隐瞒孩子来历、不配合警方调查，不利于警方解救孩子。对于拐卖儿童案，您是否支持“买卖同刑”？在司法层面实现“买卖同刑”，是否可行？

张玉霞：我是同意对收买被拐卖儿童的行为从重甚至加重处罚的，但是我并不赞同买卖完全“同刑”。因为买卖完全“同刑”就意味着对于不同的犯罪行为一律处以重刑，这看似出于正义，但其实也是一种不公平。

《中华人民共和国刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这条规定体现了罪刑相适应原则，罪刑相适应原则也是我国《刑法》的基本原则之一，它是指犯罪人所犯的罪行与承担的刑事责任应当是相当的。

就像收赃的行为，我们在《刑法》上面有个罪名叫“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，它就不能等同于盗窃罪。虽然说盗窃之后的物品有人收赃导致了有人去偷，但其实这是一个相对行为，并不能说收赃是犯罪的唯一原因或者由头。

这个原理在拐卖儿童罪和收买被拐卖儿童罪里面也是一样的。我们并没有办法去认定收买的行为是拐卖的唯一源头，所以两者不管是从主观恶性上，还是社会危害性上，其实都是有轻重之别的，所以我认为如果这两个罪名完全“同刑”的话，其实并不可取。

其实在实践中，我们更应该关注的是对于收买行为，也就是对买家，严格入刑。因为《刑法》中已经设立了收买被拐卖儿童罪。在《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前，根据法律的规定，如果说买方收买被拐卖的儿童后，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其解救的，是可以不追究刑事责任的。

但是在《中华人民共和国刑法修正案（九）》之后，把这一条修改为“对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚”。也就是说，取消了“可以不追究刑事责任” 这一条。这也就意味着收买行为同样是一种犯罪行为，应当是严格入刑，对其追究刑事责任。

孙海洋夫妻与被拐孩子孙卓的见面现场

观察者网：随着相关案件的后续发展，在追责“养父母”这个问题上，我们往往会看到许多纠结的情况：有些是追诉时效的问题；有些是出于情感伦理层面的考虑，比如亲生父母考虑到“养父母”对孩子的投入与付出选择谅解；也有被拐孩子不希望“养父母”被追责而请求亲生父母出具谅解书的情况。在相关案件中，亲生父母出具的谅解书能使“养父母”不被追责吗？

张玉霞：《刑法》中确实是有一个追诉时效期限的规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年……”

在孙卓被拐案中，这个犯罪行为其实已经有10多年了。收买被拐卖儿童罪，它的法定最高刑为3年有期徒刑，所以它的追诉时效仅仅只有5年。但其实在《刑法》第88条又规定了：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”

在本案中，当时孩子一丢失之后，从监控里面就看到了是有一个大人把这个孩子给抱走的，所以这个孩子的父母当时应当是予以立案的。虽然说当时立案之后没有能够具体锁定犯罪嫌疑人，但是这件事情当时是予以立案的，而立案应当针对的是事而不是具体的人，所以在这种情况之下是不受追诉期限的限制的。

买家在这个孩子带回来之后，也帮他办理了异地落户，而且声称这个孩子是自己的。这一系列行为其实也可能涉嫌逃避侦查，所以这个案件不应当受到法定追诉期限的限制。

至于被害人的谅解书，也并不是犯罪嫌疑人的“免死金牌”。因为在刑事案件中，被害人的谅解书只是一个影响量刑轻重的情节，也就是可以从轻量刑的一个情节而已，并不能够根据谅解书就对犯罪嫌疑人的犯罪行为予以免责。

郭刚堂与被拐孩子郭新振德见面现场

在有些情况下，如果犯罪嫌疑人的犯罪行为情节轻微，可以根据《刑事诉讼法》的规定作出不起诉的决定。这种不起诉决定称为“相对不起诉决定”，但“相对不起诉决定”不代表犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪，只是认为情节轻微，依照《刑法》规定不需要判刑或者免除刑罚的情况才作出“相对不起诉”。

而根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》的变化，其实《刑法》中对于这种收买的行为，已经取消了“不追究刑事责任”的这样一个条款，所以在买方这里，在收买被拐卖儿童这个行为上面，是必须去追究刑事责任的。

只是如果他对于被拐卖的孩子没有虐待行为，不阻碍对其解救的话，可以从轻量刑。而且这里用的表述是“可以”，而不是“应当”，也就是说可以从轻，也可以不从轻，这并不是一个必然从轻的情节。

在这类案件里，对于谅解书的真实表意，也要做不同情况的区分。在大量的相关案件中，被害人的谅解书很有可能是被亲情绑架后不得已而出具的。

像有些案件中，亲生父母如果不出具这样的谅解书，这个孩子可能反而会责怪他们。因为亲生父母和自己的孩子由于常年的分离，本身感情就不是非常深厚，在刚刚找回孩子之后，通常没有人愿意去违背孩子的意愿。

于是在这种情况之下，亲生父母可能会出具对于犯罪嫌疑人的一个谅解，但这种谅解书是一个情感绑架的结果，不是真正表示愿意谅解犯罪嫌疑人，所以对于谅解书的效力也要予以区分，要考量谅解书具体是在何种情况之下出具的。

观察者网：与亲生父母相认后，被拐孩子往往需要在“血缘至亲”和“养育之恩”间做出选择。如果被拐孩子选择与“养父母”继续生活，亲生父母的权益又该如何得到保障？相反，如果孩子选择回归原家庭，他与“养父母”的关系该如何界定？是否需要承担一定的赡养义务？

张玉霞：在有犯罪行为的前提下，被拐孩子与所谓的“养父母”之间的收养关系明显是不合法的。

而且在民事上，根据1992年实施的《收养法》规定，收养查找不到生父母的弃婴和儿童，以及社会福利机构抚养的孤儿，应当向民政部门登记。如果是送收养应当订立书面协议，办理收养公证。在1999年修正的《收养法》中，又做出了明确规定，如果是收养，应当向县级以上人民政府民政部门登记，收养关系自登记之日起成立。

这也就意味着所有的收养关系，不管是弃婴、福利机构抚养的孤儿，还是送养，都必须是经民政部门的登记才能够成立，没有经过登记的收养关系统统是不成立的。如果在实际生活中，有人说他是在路上捡到了一个婴儿，带回家抚养，这也是一个非法行为，根本就不构成合法的收养关系。

另一起案件中，被拐儿童杨家鑫和与其生母夏先菊在警方的安排下见了一面后，决定目前还是和养父母一起生活

在收养关系不合法的情况之下，这个孩子自然应当和亲生父母一起居住生活。但是在实践中，这个时候又要区分被拐卖孩子被解救和发现时的年龄问题了。

如果说这个孩子是18岁以下的未成年人，那么他应当跟随着自己的亲生父母生活，这不由他自己去做出一个主观的选择。因为亲生父母是他的法定监护人，而所谓的“养父母”跟他之间根本就没有合法关系。

如果说这个孩子被发现和解救的时候已经年满18周岁了，那么他可以自主做出选择，决定他要和谁共同居住生活。这个时候，其他任何人其实是没有办法去干涉的，哪怕他和买方之间其实没有形成合法的收养关系，但是他自愿和他们共同生活，他人也无法干涉。

但是由于他和买方之间的关系是不合法的，所以他即便是不跟自己的亲生父母共同居住生活，他在法律上的父母仍然是他的亲生父母，那么他仍然需要对自己的亲生父母履行赡养义务，而他对自己所谓的“养父母”，也就是买方，是没有赡养义务的。

因为这个孩子和买方共同生活那么多年，他们之间缔结的这些温情与记忆，其实都是建筑在自己亲生父母的血泪之上的，所以这样的违法收养关系，它是自始无效的。我们不能因为它裹着一件看起来温情脉脉的外衣，就去承认这种不合法的关系。

对于所谓的“养父母”所做的一切，不管出于何种动机，是真心爱这个孩子也好，是为了延续香火也好，还是重男轻女也好，都是犯罪行为，而被害人就是这个孩子以及孩子的亲生父母。

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