挂靠施工包工头停工损失239万该谁赔？省检察院为什么抗诉？

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一、案例索引

山东高院《曾炎松、山东金大陆建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书》，案号（2021）鲁民再548号，裁判法官马慧芹、李霞、李金明，案例发布日期2022年8月31日。

二、案情简介

发包方：鸿一公司

承包人：金大陆公司

实际施工人（包工头）：曾炎松，系挂靠金大陆公司施工

1、2012年底，曾炎松与金大陆公司协商挂靠在其公司名下，承揽鸿一公司的银河龙门花园建设工程，但双方未签订书面协议。

2、2013年2月1日，金大陆公司（承包人）作为投标人中标后与鸿一公司（发包人）签订《银河龙门花园D1-D4#楼建设工程施工合同》，约定由金大陆公司承建临沂银河龙门花园D1-D4楼，合同价款为2910万元。

3、曾炎松按照合同约定组织人员、设备于2013年3月1日开始施工。

4、因鸿一公司未按照合同约定的进度及时拨款，曾炎松以金大陆公司的名义自2013年4月19日至2016年6月1日多次向鸿一公司发出确认函和停工申请，明确告知因付款不及时、其他分包项目配套不同步等原因造成多次停工，涉案工程监理单位均盖章确认，鸿一公司收到后未作出任何回复。经一审法院委托鉴定停工损失为2398110元。

5、案涉工程于2016年6月1日涉案工程竣工交付并验收合格后备案，竣工结算造价为20785137.12元各方无异议。法院认定尚欠实际施工人工程款1959624.15元。

6、2017年5月4日，金大陆公司向鸿一公司出具工程款结清证明，内容是甲方鸿一公司工程款全额支付到位，其合同责任和义务即已经全部履行和执行完毕（保修合同除外），我方对合同再无任何问题争议。双方盖章，但未经曾炎松同意和确认。

7、原再审判决金大陆公司赔偿曾炎松停工损失1199055元，支付工程款195万，鸿一公司不承担赔偿责任和工程款支付责任。理由是挂靠施工合同无效，曾炎松存在过错应承担一半停工损失，曾炎松与鸿一公司没有合同关系，且金大陆公司向鸿一公司出具工程款结清证明，在涉案建设工程施工合同双方已就工程款及合同项下责任义务全部清算、实际施工人曾炎松亦未提供证据证明鸿一公司对其挂靠金大陆公司承包涉案工程知情的情况下，无权要求鸿一公司赔偿停工损失和支付工程款。

8、此案耗时五年，经过一审、二审、再审、山东省检察院抗诉，山东高院再审。

争议的焦点：挂靠施工包工头停工损失239万找谁赔？工程款161万找谁要？

三、山东省检察院抗诉意见

山东省人民检察院抗诉认为，原审裁判认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。本案争议的焦点问题为停工损失的责任承担问题。根据原审查明的事实，曾炎松借用金大陆公司的资质与鸿一公司签订的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。依据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，确定曾炎松主张的停工损失的责任承担主体，首先应当厘清当事人的过错、过错与损失之间是否有因果关系，无因果关系则不应承担责任。依据原《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，有过错的一方应当对损失承担相应的责任，此处的过错应是指造成合同无效的过错，此处的损失应当特指因合同无效造成的损失。

对于本案所称的停工损失，应首先分清该损失是否与合同效力有关，如果是因合同无效造成的损失应当由导致合同无效的过错方承担责任，如果与合同效力无关则应当由造成实际损失的过错方承担相应的责任。从曾炎松过错看，曾炎松借用金大陆公司的资质导致合同无效虽存在过错，但该过错与停工损失不存在法律上的因果关系，原审判决认定曾炎松应对停工损失承担责任不当；从鸿一公司的过错看，金大陆公司与鸿一公司签订的建设工程施工合同约定因发包人原因造成的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的直接损失，相应顺延工期。本案中曾炎松提供了金大陆公司和工程监理公司签章确认的确认函和提供申请，用以证明因鸿一公司的原因造成多次停工，鸿一公司予以否认但未提供充分的证据推翻，经法院委托鉴定，曾炎松确实存在停工损失。虽鸿一公司与金大陆公司之间签订了结清证明，但该证明并未经实际施工人曾炎松确认和同意。

四、裁判摘要

关于停工损失问题——根据曾炎松提供的确认函和停工申请等证据可以认定，在施工过程中，因鸿一公司未按合同约定支付工程进度款及发包人分包的项目配合、进展等因素造成多次停工，该事实经金大陆公司及工程监理公司山东天元建设工程监理有限公司盖章确认，因此客观存在停工损失。经法院委托司法鉴定机构评估，曾炎松的停工损失为2398110元，曾炎松为此支付评估费143000元，该费用系确定损失的必要合理费用。因涉案建设工程施工合同系无效合同，原审据此对评估额中的应收款利息损失及借款利息损失不予支持，亦无不妥。虽曾炎松本案中系以金大陆公司名义施工，但上述损失及费用系因鸿一公司的过错直接造成，曾炎松作为直接受损主体有权直接向鸿一公司索赔。虽曾炎松挂靠金大陆公司承包工程，双方对合同无效均有过错，但上述误工损失并非因合同无效而产生，故原审以此认定曾炎松对误工损失承担责任不当，本院依法予以纠正。

关于鸿一公司是否有义务支付工程款问题——因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用的前提是非法转包或违法分包情况，并不适用于挂靠情形；且曾炎松提供的证据不足以证实鸿一公司对曾炎松挂靠金大陆公司的事实已明知或应知，故曾炎松要求鸿一公司对金大陆公司欠付其工程款的责任承担连带责任的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

五、启示与总结

1、本案挂靠施工包工头停工损失239万找谁赔？山东省检察院和高院给出答案，谁有过错谁赔偿？即谁对停工有过错就由谁赔偿，停工损失及费用系因鸿一公司的过错直接造成，曾炎松作为直接受损主体有权直接向鸿一公司索赔。

2、虽然实际施工人挂靠金大陆公司施工，实际施工人和金大陆公司对合同无效均存在过错，但是合同无效的过错与停工损失之间没有直接因果关系，原审判决由实际施工人和金大陆公司各承担50%是错误的。

3、虽然实际施工人与鸿一公司没有施工合同关系，但是法院不是基于施工合同关系来判决（赔偿239万元）的，而是基于鸿一公司对停工负有过错来判决鸿一公司赔偿239万元停工损失，因此，不存在突破合同相对性问题。

4、挂靠施工包工头195万工程款找谁要？山东高院严格遵循合同相对性，判决合同相对人金大陆公司支付工程款。建工司法解释第26条不包括挂靠施工的情形，实际施工人又不能证明发包方鸿一公司对挂靠施工的事实明知或应知，无权突破合同相对性要求发包方承担支付责任。

综上，挂靠施工包工头停工损失找谁赔——谁对停工有过错，就找谁赔！挂靠施工包工头工程款找谁要——谁叫你干活的，就找谁要工程款！从建筑市场良性发展和理性维权的角度来看，停工损失和工程款最好由挂名承包人出面向发包人提出索赔或主张为上策，除非挂名承包人碍于面子等怠于向发包人主张权利或擅自放弃、处分实际施工人权利，损害实际施工人的利益。

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