擅自改变农村承包地用途后,对原土地承包经营权流转合同的效力判断

    一、问题的提出 被告林某于2006年将其享有的对A地的土地承包经营权转让给原告陈某，陈某受让该承包地经营权后，将A地作为矿坪使用，林某明知但未对此提出异议。2013年，被告林某以转让费用过低为由，开始阻碍陈某对A地的使用，要求陈某增加支付转让费用，陈某拒绝，双方诉至法院。原告陈某要求被告林某排除妨碍、停止侵害，继续履行土地承包经营权转让合同；被告林某则主张陈某擅自改变土地用途，违反了法律规定，要求法院确认转让合同无效，驳回原告陈某的诉讼请求。 前文案件最终以调解结案，虽然实现了“案结事了”，达到了追求的社会效果，但对于笔者来说，疑惑仍然存在，本案中土地承包权的经营方擅自改变承包地用途的行为是否导致原流转合同的当然无效？如果此案无法调解，法院该如何处理？

    二、司法实践的处理及学者意见 由于流转行为普遍，加之争议标的的重要性、敏感性，在当事人诉至法院要求确认土地流转合同效力或者继续履行合同时，法院通常有以下几种做法： 1.不予受理。将此类纠纷以“属于政府处理范围”为由拒绝受理，但这个理由过于牵强，站不住脚。依照《中华人民共和国土地管理法》（下文中简称《土地管理法》）第十六条规定，土地所有权和使用权争议，必须由政府先行处理，但该条规定中的“所有权与使用权争议”，针对的是土地权属不明时的争议；权属明确的土地纠纷，当然应属于法院的受案范围。2.调解。此种做法也是目前较为有效的应对手段，但调解的过程却不是尽如人意。调解的初衷在于平息矛盾，为了达到这个目的，法院往往会劝诱甚至要求表面上处于强势地位的矿企，让他们支付承包方数额不等的补偿款，破财免灾，既免企业的“灾”，也免法院的“灾”。但这种做法只能了结个案，无法全面适用，一个正常的法治社会，总不能时刻依靠司法人的“单兵素质”解决问题。 3.判决。在推脱和调解未果后，法院只能依法对流转合同的效力及是否继续履行等问题作出判决，由于我国当前并未对该类合同的效力作出明确规定，于是面对同一类型的案件，有的法院 以“经营权人擅自改变承包地用途”违反了法律规定为由判决流转合同自始无效，有的法院 则出于对“社会效果”的考虑认定流转合同有效。在大力提倡司法文书公开的今天，这种同案不同判的局面显然不能为社会公众所接受，也不利于司法公信力的树立。 与司法实践类似，学理界也有不同的意见 ： 有观点认为 ，《中华人民共和国农村土地承包法》（下文中简称《农村土地承包法》）中已经明确规定“未经依法批准不得将承包地用于非农建设”，“土地承包经营权流转的，不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”。擅自改变承包地用途的行为违反了法律的禁止性规定，故应认定土地流转合同无效。根据实际情况，按照无效合同的处理原则，区分双方过错进行处理。 另一种观点认为 ，擅自改变土地用途的行为不应影响对土地流转合同效力的判断。理由是，强行性规范有效力性规定与取缔性规定之分，违反了强行性规范中的效力性规定的，合同自应无效，但违反了取缔性规定，仅需对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不能因此否认其行为的私法效力。根据《农村土地承包法》第六十条第一款规定，承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。可见对改变土地农业用途的违法行为，法律只规定通过行政程序予以处罚。因此，法律法规中关于禁止改变土地用途的规定，应属于强行性规范中的取缔性规定，对该规定的违反并不影响合同效力。 以上分歧的出现源于对“效力性强制性规定”的不同理解。《中华人民共和国合同法》（下文中简称《合同法》）第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。后为维护社会经济活动的稳定性，减少公权力对市场交易活动的干预，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十四条又将上述条款中的“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”。同时最高院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，要求法院“正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力”，“注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。但纵观当前生效的法律法规，并未有权威部门对“效力性强制性规定”作出明确解释，这也导致了当某合同违反法律规定的时候，实务界和学理界会对合同效力作出截然不同的认定。

    三、擅自改变农村承包地用途的行为效力 《农村土地承包法》中明确规定“未经依法批准不得将承包地用于非农建设”，“土地承包经营权流转的，不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”，《土地管理法》也规定“涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”，结合《中华人民共和国民法通则》第五十八条中关于无效民事行为的规定，可知擅自改变承包地用途的行为违法了法律及行政法规的相关规定。但民事行为违法并不必然导致合同无效，基于保护交易安全与保障意思自治的考虑，《合同法》及相关司法解释对无效合同的认定日益谨慎，明确规定只有违反“效力性强制性规定”的合同才属于法定无效合同。 《农村土地承包法》中的“未经依法批准不得将承包地用于非农建设”及“土地承包经营权流转的，不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”等条款是否属于“效力性强制性规定”？ 学理界已经对“效力性强制性规定”作了多方位的解读与阐述，但至今没有达成一致意见，本文也不妄图解决这个问题。笔者以为，在权威机构对“效力性强制性规定”作出明确解释前，根据我国的司法传统，从维护法律的确定性与权威性角度考虑，不宜将尚未成熟的理论应用于司法实务中。故在本文中，笔者仅仅从法律条文的角度出发，对强制性规定作一个简单的区分：法律条文中明确规定“违反即无效”的，属于效力性强制性规定；没有明确规定“违反即无效”的，属于管理性强制性规定。根据这个设定，笔者的观点已经很明显：法律中关于“未经依法批准不得将承包地用于非农建设”及“土地承包经营权流转的，不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”等条款属于管理性强制性规定，擅自改变承包地用途，并不必然导致前土地流转合同无效。

    四、对擅自改变承包地用途后，原流转合同的效力分析

    （一）承包方不知受让方会改变承包地用途而流转，流转后受让方擅自改变承包地用途。 此种情形下，受让方擅自改变承包地用途的行为不会对承包方造成影响，流转合同对承包方和受让方继续有效。 1.如果承包方没有退出原土地承包关系，根据《农村土地承包法》第六十条 规定，可以由发包方向土地行政主管部门申请救济，要求受让方采取补救措施，并对受让方的行为予以行政处罚。 2.如果承包方已经退出原土地承包关系，则发包方与受让方之间成立新的承包关系。发包方发包土地是为了更好地发挥土地的农业效用，受让方擅自改变承包地用途的行为将导致合同目的根本不能实现，故发包方可以根据《合同法》第九十四条第（四）项 的规定，解除其与受让方之间的承包合同。发包方解除合同应通知受让方，承包合同自发包方的通知到达受让方时解除，受让方对解除合同有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。合同解除后，发包方可以依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（下文中简称《农村土地承包纠纷司法解释》）第八条 规定，请求受让方停止侵害、恢复承包地原状或者采取其他补救措施，并有权要求受让方赔偿损失，当然，发包方也可不解除承包合同而直接要求受让方承担上述违约责任。

    （二）承包方与受让方在流转合同中约定改变承包地用途或者承包方明知受让方改变承包地用途而继续流转。 此种情形下，承包方与受让方明知流转会对集体利益造成损害而继续流转，属于恶意串通，且流转合同的签订与履行均对社会公共利益造成了损害，应根据《合同法》第五十二条第（二）项 、第（四）项 及《农村土地承包纠纷司法解释》第十三条 规定确认流转合同无效。鉴于承包方与受让方都是流转合同的既得利益者，一般情况下不会主动请求确认合同无效，应赋予发包方申请确认流转合同无效的权力。流转合同被确认无效后，应回复到合同签订前的状态，即承包方按照经营权流转时间扣除使用费用后返还承包地流转款、受让方恢复承包地原状，恢复土地原状的费用由承包方和受让方根据双方过错按比例承担；如果土地被彻底破坏无法恢复原状，根据《合同法》第五十八条 规定，由承包方和受让方按照双方过错向受害方承担赔偿责任，并由土地行政主管部门按照各方责任依法给予行政处罚。 当然，在上述两种情形中，如果经营权人在规定期限内取得了相关审批手续，则流转合同有效，应继续履行。