探望权执行中的难点及完善路径

    建议完善探望权行为保全执行的程序规定。在民事诉讼法规定的保全与先予执行程序中增设探望权权利人申请行为保全的程序，改变因探望权行使期限未至而被驳回执行申请的窘境。

    确立迟延履行金的个案裁量因素和标准。离婚案件涉及财产和子女抚养、探望问题时，法院对于迟延履行金的裁量，应当结合获得子女抚养权一方的经济状况、预期收入、生活支出等因素，通过个案进行明确。

    完善不利于子女身心健康的裁量主体、因素和标准。执行部门在受理申请执行人对探望权进行救济的申请书后，依照裁判文书确定的内容采取执行措施，有权在执行过程中行使裁量权。执行裁量权的标准以审执分离的标准为界。

    ■ 曹健

    根据新浪微博最新的离婚数据，北京市2020年的离婚率为39%。2018年至2020年，进入到北京法院执行程序中，申请探望权的执行案件也逐年增加，分别为28件、37件、46件。法院围绕是否有利于子女身心健康的裁量，既关系到执行部门职权的合法、合理行使，又影响探望权权利人的权利合法、合情实现，需要剖析探望权在执行程序中的难点和障碍，在现有措施基础上，完善探望权执行的路径。

    探望权执行中存在的难题

    一是探望权执行中，缺乏具体行为保全执行的规定。不直接抚养子女的父母一方享有依法对未与之共同生活的子女进行探望的权利，另一方有协助的义务。经司法机关裁判确立的探望权，探望权义务人需要履行配合的法定义务。

    然而，探望权义务人通常以作为方式，阻碍不与子女共同生活的一方进行探望，如隐藏子女等，或者不履行相应的协助义务，如不按照法定条件将子女送往特定场所等，这些行为均侵害了探望权权利人的权利。甚至，探望权义务人早已实施侵害探望权权利人的行为，以至于探望权权利很可能无法实现。

    司法实践中，对于裁判文书生效后，权利未行使前，探望权权利人意图通过行为保全执行方式，保障届时权利能够及时得到行使，缺乏相关规定。从权利实现的角度来说，行为保全执行是为了防止裁判文书等终局执行名义难以执行，或者为了防止造成当事人、利害关系人的损害，在终局执行之前，通过国家公权力，强制被执行人履行一定的义务的程序。

    行为保全执行的主要内容即责令被执行人作出一定的行为或者禁止作出一定的行为。探望权执行既需要义务人积极履行协助义务，也禁止义务人作出违背探视权内容的行为。尽管有此类规定，实践中鲜有探望权权利人进行行为保全执行的申请，执行部门鲜有支持探望权权利人采取行为保全措施的可操作规范，其后果则是一旦协助义务人有违法或者预期不履行协助义务的行为，势必造成探望权权利人的行权困难。

    二是申请执行的探望权并非裁判文书确定的探望权。裁判文书中确定探望权权利义务内容并生效后，不仅受到法律文书既判力的约束，而且基于亲属伦理关系的特殊性，具有保护特定感情的价值，对权利的行使具有严格的实效性要求。

    探望权权利人通过自力救济行使权利受阻，公权力机关则应当受理其寻求救济的执行申请。然而，执行程序发挥的救济功能并不能弥补因特定时间经过而具有的亲情伦理价值，例如陪子女过生日等情形。且执行程序对因受阻而未能行使的探望权的救济，与其说是救济，倒不如说是探望权的“再造”。

    三是对不配合探望权行使的被执行人缺乏有效的执行方式。探望权行为执行标的不同于财产执行标的的性质，探望权行为执行本身缺乏财产执行标的的直接执行方式，执行部门多通过对被执行人采用间接执行的方式，督促被执行人履行行为义务，难以直接起到权利充分救济的作用。

    对于不履行探望权的被执行人，无论是否给探望权申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿探望权权利人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由法院根据具体案件情况决定。

    然而，实践中对于迟延履行金的执行方式，因缺乏具体数额等因素，申请执行人主张这一制裁措施的案件较少，迟延履行金效果不佳。

    四是执行过程中对不利于子女身心健康的裁量因素不明确。实践中，裁判文书在确定探望权行使方式时，会根据有利于子女身心健康和学习生活的原则，对行使探望权的方式、次数、地点、交接等作出判决。对于8周岁以上未成年子女行使探望权的，未成年子女的意见以及实际情况也会成为裁判文书所考虑的因素。

    民法典将探望权行使中不利于子女身心健康的情形，规定由法院依法中止，而法律未规定由审判或者执行哪一部门具体作出中止裁定，未明确何种情形下，不利于子女身心健康的裁量因素究竟包含哪些，也未提供统一的标准。

    明确具体执行的程序性规范

    民法典明确了离婚后的子女探望权，但未能明确具体执行的程序性规范，针对上述问题，笔者建议：

    一是完善探望权行为保全执行的程序规定。探望权权利人行使权利，实质上是维系与子女的身份关系及促进子女身心健康发展的法定权利，其要求实现探望权应当符合执行程序中效率原则，行为义务的实效性履行应该通过行为保全裁定予以提前保障。

    行为保全裁定的内容主要是责令被执行人作出一定的行为或者禁止作出一定的行为，这一行为与被执行人的人身存在密切联系，但不直接作用于被执行人的人身。建议在民事诉讼法规定的保全与先予执行程序中增设探望权权利人申请行为保全的程序，改变因探望权行使期限未至而被驳回执行申请的窘境。

    二是引入多元纠纷解决机制，优化执行方式的衔接措施。社区多元纠纷解决机制的建立和完善，调动了除司法机关之外其他主体的力量，且社区多元纠纷治理主体更易于发挥社会组织的调解作用，化解矛盾双方的“坚冰”，弥补司法对亲情照顾的不足。对于拒不配合探望权执行的情形，司法制裁中的执行方式需要优化衔接，例如对于有履行能力而拒不履行的被执行人依法移送拒执，再辅之从宽、和解的措施，实现权利的保护。

    三是确立迟延履行金的个案裁量因素和标准。离婚案件涉及财产和子女抚养、探望问题时，法院对于迟延履行金的裁量，应当结合获得子女抚养权一方的经济状况、预期收入、生活支出等因素，通过个案进行明确。对于因意外事件发生，造成收入发生变动的，应当及时向法院提供证据材料，确保裁量因素和标准的准确性、合理性。

    四是完善不利于子女身心健康的裁量主体、因素和标准。裁判文书确定探望权时，审判部门已经对有利于子女身心健康的因素进行了考量，并作出了裁判，生效的裁判文书已经具有既判力。执行部门在受理申请执行人对探望权进行救济的申请书后，依照裁判文书确定的内容采取执行措施，有权在执行过程中行使裁量权。

    执行裁量权的标准以审执分离的标准为界。裁判文书中确立了明确的有利于子女身心健康的探望权行为方式的，执行部门应当遵循裁判文书要求，结合个案具体情况，确立有利于子女身心健康的具体情形、可容忍且不减损子女身心健康的具体情形；裁判文书没有明确有利于子女身心健康的探望权行使方式的，执行部门应当征询审判部门的意见，在审判部门作出明确规定的前提下，采取上述执行措施。

    （作者系北京市海淀区人民法院法官助理）