IPO股权激励

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员工持股平台是实施股权激励计划的一种主要方式，通过在公司外部建立一个有限合伙企业或者关联公司作为持股平台，然后把公司的部分股份转让给这个持股平台，将激励对象纳入持股平台而使其间接持有公司股权，既能让对公司发展做出贡献的激励对象享受到公司快速发展的红利，同时其对于员工进入退出机制的约定更加灵活，更加便于创始人对于员工股权的统一管理和协调，因此越来越多的拟上市企业在IPO前搭建股权激励结构时，绝大部分均会采用持股平台的形式来实现更大的激励效果。

员工持股平台通常是为拟上市企业内部员工专门设立，初衷是激励并绑定这一批公司的优秀人才，那么，非企业内部员工的外部人员是否可以在持股平台持有股权呢？外部员工或离职人员股权占比过高该如何解决呢？股权激励股份来源为外部转让是否合适呢？

下面小编通过近期一个上市问询的案例来带大家解析一下这些问题。

一、非企业内部员工的外部人员是否可以在持股平台持有股权

（一）问询情况

（一）说明外部人员甲与发行人、实际控制人的合作背景，由外部人员甲转让份额用于股权激励的原因及合理性

1、外部人员甲与发行人、实际控制人的合作背景

2007年左右，外部人员甲主要从事物流行业，在业务拓展过程中结识大股东乙并与其成为朋友。由于外部人员甲长期在上海工作，接触到众多行业，在发行人成立初期，外部人员甲向大股东乙提供潜在客户资源及信息，大股东乙通过外部人员甲接触到上海区域的鞋服、零售企业，并随之对接具体业务洽谈与合作。因此，外部人员甲协助发行人在上海获取早期客户，为发行人早期业务开拓作出贡献。

报告期内，外部人员甲提供客户资源信息的相关客户收入及占比情况如下：

报告期内，外部人员甲提供客户资源信息的相关客户收入金额较低，占营业收入的比例较低。

经访谈外部人员甲及大股东乙，外部人员甲仅向发行人提供潜在客户资源信息，具体业务的获取与洽谈均由发行人进行，不存在商业贿赂等不正当竞争行为。根据发行人的确认、惠安县市场监督管理局出具的合规证明并经查询上海市、福建省、泉州市及惠安县市场监督管理部门、信用中国、国家企业信用信息公示系统等网站，发行人不存在因商业贿赂等不正当竞争行为受到行政处罚的情形。

因此，发行人在成立初期通过外部人员甲获取客户合法合规。

2015年11月，外部人员甲通过大股东乙了解到发行人计划增资扩股，因看好发行人及发行人所处的环保包装行业的发展前景与发展潜力，并基于对大股东乙经营能力的认可，于发行人增资时参与认缴持股平台A的合伙份额，从而间接持有发行人的股份。

3、中介机构核查情况

保荐机构及发行人律师履行了如下核查程序：

（1）取得外部人员甲出具的调查表，了解外部人员甲的背景情况；

（2）访谈外部人员甲及发行人实际控制人，了解外部人员甲与发行人、实际控制人的合作背景，由外部人员甲转让份额用于股权激励的原因；

（3）取得发行人出具的确认函，并查询上海市、福建省、泉州市及惠安县市场监督管理部门、信用中国、国家企业信用信息公示系统网站上的公开信息，核查发行人是否存在因商业贿赂等不正当竞争行为受到行政处罚的情形；

（4）查阅持股平台A工商档案、转让协议、付款凭证、完税凭证等资料，了解外部人员甲向持股平台B转让合伙份额的具体情况。

经核查，保荐机构及发行人律师认为，由外部人员甲转让持股平台A合伙份额用于股权激励具有合理性。

（二）案例分析

根据案例我们知道拟上市企业会存在非企业内部员工的外部人员可以在持股平台持有股权的情况，那么具体规定是怎么样的呢？

对于拟上市公司，目前《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》以及《首次公开发行股票并上市管理办法》等法律法规及各类规章文件中并未明确规定外部人员不得成为拟上市公司的股权激励对象。

根据《首发业务若干问题解答》（2020年6月修订）问题24（简称“54条”）：

（1）发行人首发申报前实施员工持股计划的，原则上应当全部由公司员工构成；

（2）参与员工持股计划时为公司员工，离职后按照员工持股计划章程或协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员，可不视为外部人员；

（3）新《证券法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，可不做清理，在计算公司股东人数时，公司员工部分按照一名股东计算，外部人员按实际人数穿透计算。

《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》（简称（32条））规定与上述“54条”规定一致。

根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》第11条（简称“16条”）：

（1）员工持股计划遵循“闭环原则”。员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份，并承诺自上市之日起至少36 个月的锁定期。发行人上市前及上市后的锁定期内，员工所持相关权益拟转让退出的，只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让。锁定期后，员工所持相关权益拟转让退出的，按照员工持股计划章程或有关协议的约定处理。

（2）员工持股计划未按照“闭环原则”运行的，员工持股计划应由公司员工持有，依法设立、规范运行，且已经在基金业协会依法依规备案。

外部人员在拟上市公司持股平台持股，也即享受到本该公司内部激励对象才能享受到的股权激励，因此会被监管机构质疑其原因、合理性、是否存在代持情形等，会被怀疑存在利益输送的风险。

根据上述首发管理条例，可以理解为2020年3月1日新《证券法》实施以前设立的员工持股计划及员工持股平台中可以存在少量外部人员，无需清理，只要遵循“数量少，讲得清，有道理”的基本原则就不会对上市构成实质性障碍。

新《证券法》实施后，员工持股计划计划及员工持股平台不能存在外部人员，若包含外部人员的需要对外部人员进行清理。若需对外部人员进行股权激励，需要将其与员工持股计划分开，单独设立外部人员持股平台进行股权激励。

不过小编在近期进行股权激励相关案例研究分析时，发现存在案例在新《证券法》实施后，2020年3月1日后设立的持股平台包含多名外部人员未做清理且通过了首轮审核问询的情形。

二、外部员工或离职人员股权占比过高该如何解决

（一）问询情况

（二）说明持股平台A、持股平台B中离职人员、退休人员所持份额占比总和，结合持股平台A外部股东外部人员甲持有21.92%的较大比例份额，说明实际控制人大股东乙仅持有持股平台A0.12%份额、持股平台B0.06%份额是否影响其控制权稳定

1、说明持股平台A、持股平台B中离职人员、退休人员所持份额占比总和

截至本二轮问询函回复出具之日，持股平台A中离职人员、退休人员所持份额占比总和为12.25%，折合发行人股份比例总和为0.78%；持股平台B中离职人员所持份额占比总和为7.09%，折合发行人股份比例总和为0.08%。

2、结合持股平台A外部股东外部人员甲持有21.92%的较大比例份额，说明实际控制人大股东乙仅持有持股平台A0.12%份额、持股平台B0.06%份额是否影响其控制权稳定

《持股平台A投资中心（有限合伙）合伙协议》（以下简称“《持股平台A合伙协议》”）及《惠安县新辉投资中心（有限合伙）合伙协议》（以下简称“《持股平台B合伙协议》”）中关于持股平台A、持股平台B的执行事务合伙人的约定如下：

自2015年9月30日持股平台A设立至今，持股平台A的执行事务合伙人均为大股东乙；自2018年11月22日持股平台B设立至今，持股平台B的执行事务合伙人均为大股东乙。《持股平台A合伙协议》及《持股平台B合伙协议》均由全体合伙人会议审议通过，系全体合伙人真实意思表示，对各合伙人均具有法律效力；该等合伙协议已在工商登记机关备案，对外具有公示效力。根据《持股平台A合伙协议》及《持股平台B合伙协议》约定，大股东乙作为持股平台A和持股平台B的普通合伙人及执行事务合伙人，有权按照合伙协议的约定，行使对持股平台A、持股平台B的管理、控制、运营、决策等全部权力，对外代表合伙企业，从而拥有对持股平台A和持股平台B的控制权。

虽然大股东乙仅持有持股平台A0.12%份额、持股平台B0.06%份额，但是其他合伙人无法依据其所持持股平台A、持股平台B的出资份额变更大股东乙作为普通合伙人及执行事务合伙人的身份，该等约定符合《中华人民共和国合伙企业法》相关规定，合法有效。

综上所述，依据《中华人民共和国合伙企业法》的规定及《持股平台A合伙协议》、《持股平台B合伙协议》的约定，大股东乙仅持有持股平台A0.12%份额、持股平台B0.06%份额，不会影响大股东乙对于持股平台A、持股平台B的控制权稳定性。

（二）案例分析

根据案例我们可以知道，实际上解决外部人员或离职人员就是要保证实际控制权的稳定，保证老板实际控制人的身份，那么具体规定是怎么样的呢？

根据《公司法》第二百一十六条第三款的规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”

控股股东是与实际控制人不同的概念。根据《公司法》第二百一十六条第二款的规定，“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”

根据《公司法》在认定公司实际控制人时，应强调“实际支配”。

根据《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（证监法律字[2007]15号，以下简称《证券期货法律适用意见第1号》），证监会将公司控制权界定为“是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系”。根据上述规定，直接或间接持有股权，均可被界定为实际控制人。在实践中，证监会有将控股股东和实际控制人界定为同一人的案例。

沪深交易所对实际控制人的界定存在不一致。上海证券交易所的《股票上市规则》仍与《公司法》保持一致，将实际控制人界定为不是公司股东的人。但深圳证券交易所《股票上市规则》则将实际控制人界定为“指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。”

根据中国证监会《上市公司收购管理办法》关于“上市公司控制权”的解释如下：第八十四条有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：

（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；

（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；

（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；

（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；

另外，根据证监会发布的《第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见[2007]第1号》，公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。同时该使用意见也给出了公司控制权认定的思路：认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

根据以上两个法规对公司控制权的解释，拥有公司控制权的人是指通过直接持有公司的股份或者通过投资关系、协议或者其他安排，或者同时通过上述两种方式，足以对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的人。

在实务中判断是否拥有公司的控制权（即其是否能够对公司决策产生重大影响或者是否能够实际支配公司行为），除投资者对公司间接的股权投资关系外，还应根据具体情况，综合以下因素进行分析判断：①其对股东大会的影响情况；②其对董事会的影响情况；③其对董事和高级管理人员的提名及任免情况；④公司股东持股及其变动情况；⑤公司董事、高级管理人员的变动情况；⑥发行审核部门认定的其他有关情况。

实践中，将LP认定为实际控制人的难度极高，原因在于即使LP出资额占绝对高的比重，但由于其没有GP天然拥有的执行事务权利，很难说清楚在决策、人事任免等重要关键性职能上对企业具有控制力。

有限合伙企业具有高度的自主性和灵活性，集中体现为合伙协议可以事先约定的事项范围“尺度”极大，包括事务执行、表决方式、利润分配比例等重大方面均可以做事先约定，因此如果企业事先通过合伙协议赋予GP绝对的控制权。

通常来讲，合伙企业中，类似投资决策委员会的重要决策机构，承担着企业的投资方案的拍板执行工作，而投资活动又往往是有限合伙企业的核心业务。因此，GP在重要决策机构中的地位和职能，必然成为有限合伙企业实际控制人认定的有力证据。

二、股权激励股份来源为外部转让是否合适

（一）问询情况

（一）说明外部人员甲与发行人、实际控制人的合作背景，由外部人员甲转让份额用于股权激励的原因及合理性

2、由外部人员甲转让份额用于股权激励的原因及合理性

2018年，外部人员甲因存在个人资金需求，向大股东乙表示了转让持股平台A部分合伙份额的意向。

2018年12月，发行人拟实施员工股权激励计划，涉及激励对象60余名。根据《非上市公众公司监管问答：定向发行（二）》（以下简称“《定向发行（二）》”），单纯以认购股份为目的而设立的持股平台，不得参与挂牌公司的股票发行；而且，《定向发行（二）》发布前已经存在的持股平台，亦不得再参与挂牌公司的股票发行。为方便股权管理，发行人采取持股平台并通过受让老股的方式实施股权激励。

鉴于外部人员甲存在转让持股平台A部分合伙份额的需求，发行人本次股权激励计划通过：（1）大股东乙向激励对象转让持股平台A合伙份额，以及（2）成立持股平台B，大股东乙及外部人员甲向持股平台B转让持股平台A合伙份额，同时向激励对象授予持股平台B合伙份额两种方式进行。

转让完成后，持股平台B已向外部人员甲支付全部合伙份额转让价款，外部人员甲已就本次转让缴纳相关税款。

综上所述，由外部人员甲转让合伙份额用于股权激励具有合理性。

3、中介机构核查情况

保荐机构及发行人律师履行了如下核查程序：

（1）取得外部人员甲出具的调查表，了解外部人员甲的背景情况；

（2）访谈外部人员甲及发行人实际控制人，了解外部人员甲与发行人、实际控制人的合作背景，由外部人员甲转让份额用于股权激励的原因；

（3）取得发行人出具的确认函，并查询上海市、福建省、泉州市及惠安县市场监督管理部门、信用中国、国家企业信用信息公示系统网站上的公开信息，核查发行人是否存在因商业贿赂等不正当竞争行为受到行政处罚的情形；

（4）查阅持股平台A工商档案、转让协议、付款凭证、完税凭证等资料，了解外部人员甲向持股平台B转让合伙份额的具体情况。

经核查，保荐机构及发行人律师认为，由外部人员甲转让持股平台A合伙份额用于股权激励具有合理性。

（二）案例分析

根据案例我们知道拟上市企业会存在股权激励股份来源为外部转让的情况，那么具体规定是怎么样的呢？

《上市公司股权激励管理办法》第十二条规定，拟实行股权激励的上市公司，可以下列方式作为标的股票来源：

（一）向激励对象发行股份；

（二）回购本公司股份；

（三）法律、行政法规允许的其他方式。

《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》

问：非上市公众公司是否可以向持股平台、员工持股计划定向发行股份，有何具体要求？

答：根据《非上市公众公司监督管理办法》相关规定，为保障股权清晰、防范融资风险，单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务的，不符合投资者适当性管理要求，不得参与非上市公众公司的股份发行。

全国中小企业股份转让系统挂牌公司设立的员工持股计划，认购私募股权基金、资产管理计划等接受证监会监管的金融产品，已经完成核准、备案程序并充分披露信息的，可以参与非上市公众公司定向发行。其中金融企业还应当符合《关于规范金融企业内部职工持股的通知》（财金〔2010〕97 号）有关员工持股监管的规定。

对于拟挂牌新三板的企业，在以员工持股平台方式实施股权激励计划时，若挂牌后股权激励尚未完成的，则面临终止实施的风险。

依据《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》，单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务，不符合投资者适当性管理要求，不得参与非上市公众公司的股份发行。即挂牌公司不得向该等持股平台发行股份，意味着限制性股权或股权期权均无法实施。

全国中小企业股份转让系统有限公司《关于适用有关问题的通知》进一步明确：发行后股东人数不超过200人的股票发行，发行对象涉及持股平台，如果在《定向发行（二）》发布前发行方案已经过股东大会审议通过的，可继续按照原有的规定发行，但发行方案中没有确定发行对象的，则发行对象不应当为持股平台；如果在《定向发行（二）》发布前发行方案尚未经过股东大会审议通过的，应当按照《定向发行（二）》的规定发行。

简单来说，对于拟实施股权激励的公司挂牌后，除非在《定向发行（二）》发布前发行方案已经股东大会审议通过，否则一律不得向单纯的持股平台发行股份。所以案例中，公司通过持股平台B回购外部人员甲的股票做股权激励是具有合理性的。

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