房地产广告违法行为法律适用问题解析

来源：中国市场监管报

发布时间：2021-11-11

　　在众多广告违法案件中，涉及房地产领域的相对较为复杂，往往一个当事人同时存在多种违法行为。笔者以近期查办的一起房地产广告违法案件为例，分析相关法律适用问题。

案情回顾　　经查，当事人通过广告单页、广告折页、户外广告、工地围挡、LED广告屏等载体对外宣传其开发的房地产项目。在相关市政工程选址、进度及规模均不明确的情况下，对项目周边市政工程处于在建或规划状态及面积做不实宣传；在广告宣传中使用与引证内容不符、无法提供出处的排名数据；对实际与房地产项目无空间关联的交通条件作误导性宣传；对外展示的项目位置示意图未根据实际距离等比例显示相关点位；在尚未确定物业服务提供者的情况下，对外宣传同集团的物业服务品牌，未注明物业管理内容尚未实现。另查，当事人发布房地产项目广告时，尚未获得房地产预售许可证。

法律适用　　一是违法情形定性与法律竞合。本案广告违法情形多、内容复杂，违反的法律法规涉及《中华人民共和国广告法》《房地产广告发布规定》中的多个条文，违法行为的性质需根据两部法律法规之间、同一法律法规不同条文之间的竞合规则认定。　　其一，《中华人民共和国广告法》与《房地产广告发布规定》之间的法律适用关系。根据《房地产广告发布规定》第二十一条，《中华人民共和国广告法》及其他法律法规有规定的，依照有关法律法规规定予以处罚。本案中，发布不实市政项目建设情况及不实排名数据、对规划或者建设中的交通以及其他市政条件作误导宣传的违法行为，分别违反《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款、第二十六条第（四）项，应适用《中华人民共和国广告法》定性处罚。而未取得预售许可证发布广告、未根据一定比例设置项目位置示意图、未注明尚未实现的物业管理内容3个违法情形在《中华人民共和国广告法》中无对应条款，应依据《房地产广告发布规定》第五条第（四）项、第十一条、第十九条定性处罚。　　其二，《中华人民共和国广告法》中虚假广告条文与其他违法广告条文之间的适用关系。在本案中，针对当事人发布不实排名数据，《中华人民共和国广告法》第十一条第二款和第二十八条第二款均有规定。执法人员在具体适用法律条文定性上存在三种意见：第一种观点认为，两个条文属于法条竞合，虚假广告法条与其他违法广告法条是一般规定与特殊规定的关系，针对当事人发布与引证内容不符、无出处排名数据的行为，优先适用该法第十一条广告使用引证内容不真实准确的特殊规定。第二种观点认为，两个条文属于想象竞合，虚假广告处罚力度大于广告引证内容不实，择重适用虚假广告法条定性处罚。第三种观点认为，在不实或无出处排名数据不足以引人误解时适用该法第十一条规定，在出现虚假或引人误解情形时择重按虚假广告认定处罚。鉴于并非所有的不实或无出处数据均会产生引人误解后果，执法人员认为采纳第三种观点更为合理。本案当事人擅自扩大引证内容中的排名范围，使意向购房者对当事人排名产生误解，应根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款认定为发布虚假广告行为。　　二是行为数量认定与罚则适用。对于本案中多个违法情形，处罚时适用并罚还是择一重处，需要判断是否适用“一事不再罚”原则，还要从本案具体违法行为来考量：同一则广告中违反不同法律规定的多个内容，以及发布在多个载体、多种形式广告，是分别认定为多个违法行为还是同一违法行为的多种表现形式？　　第一种意见认为，应把每一则广告单独认定为一个违法行为，多则不同载体、不同形式的广告认定为多个违法行为，即根据广告的数量来认定广告违法行为的数量。本案中，当事人发布的广告单页、发表的微信公众号文章、展示的位置示意图等广告，载体不同、形式不同，属于发布不同的广告，应认定为多个广告违法行为；而就同一广告载体而言，尽管在同一份广告单页上使用的宣传用语分别违反了不同的法律规定，也应认定为同一个广告违法行为。　　第二种意见认为，应把宣传同一对象的一系列广告整体认定为一个违法行为，即根据广告宣传对象的数量来认定广告违法行为的数量。本案中，尽管当事人通过纸质传单、互联网、显示屏等载体发布不同宣传内容，但违法广告内容涉及的市政规划、排名数据、品牌荣誉等信息均围绕所售楼盘项目这同一主体，因此属于同一个违法行为。　　根据《中华人民共和国广告法》第二条规定，该法的适用范围为商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或服务的商业广告活动，因此以所推销商品或服务的数量来认定广告活动数量的第二种意见更为合理，当事人的多种广告违法情形按择一重处原则，适用发布虚假广告的罚则予以处罚更为妥当。

办案心得　　一是多方查证，固定违法事实。本案认定的违法广告内容涉及市政项目工程、交通建设项目，当事人提供了一系列网页报道内容作为依据。为查证各项目工程实际情况，办案人员向自然资源和规划局、住房和城乡建设局、铁建办公室、发展和改革局等多部门发函请求协助调查，最终依据宁波市铁路建设办公室、宁波市自然资源和规划局海曙分局的答复内容，认定当事人发布虚假广告、违法房地产广告的事实。　　二是仔细对照，掌握违法细节。当事人在广告宣传中使用多个排名数据，在广告页面注明了数据出处。执法人员要求当事人提供具体引证资料，发现引证资料多为第三方商业评价机构出具。由于法律法规未明确判断引证资料真实准确的具体标准，对当事人广告中排名数据违法性的认定一度陷入僵局。通过逐一排查比对，执法人员发现当事人宣传的两个排名数据扩大了排名范围，与出处内容不符，另一个排名数据未提供出处，最终得以定性。　　三是实地核查，识破虚假证据。当事人在广告中宣传某一市政项目处于在建状态并提供了在建工地照片。执法人员根据对辖区的了解，怀疑照片的真实性、关联性。通过实地核查，认定该照片显示的在建工程并非当事人宣传的市政项目。执法人员现场搜集照片所示实际项目的证据材料并制作见证人询问笔录，最终综合多方证据从而定性处罚。

□浙江省宁波市海曙区市场监管局 沈可赞