浅谈建工企业、房开公司破产程序中的实务问题

在房开公司破产程序中，为了社会维稳，如何才能将农民工工资优先清偿？笔者认为有一种方法是可行的，基于破产法的立法本意——公平公正清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，在此立法本意之上，笔者认为可以将农民工工资部分的工程款作优先清偿纳入债权人会议分组表决事项、分配方案或者重整计划，而超出部分农民工工资部分的工程款因法定除斥期间经过无法享有法定优先受偿权仅作普通债权处理。若是债权人会议分组表决通过该事项，则也是基于全体债权人的权益放弃而获得优先，并没有损害债权人、债务人的利益，符合立法本意。但是需要注意的是，农民工工资若优先于有财产担保物的债权、劳动债权、税收债权、普通债权，必须100%的表决额和人数通过。设立如此苛刻的条件是因为，多数决、半数决还是损害了部分债权人的利益，不符合破产法立法本意。该农民工工资已无法定优先权，只能基于其他债权人民事权利的放弃，而法定优先权能否放弃，本文（二）已展开叙述，此处不再赘述。因此，笔者认为农民工工资债权获得优先清偿，可以经债权人会议占人数比100%、占全部债权金额100%表决通过。例如，若是有财产担保债权组未通过，劳动债权组未通过，而税收债权组通过，普通债权组未通过，此时该如何处理。笔者认为以税收债权组的清偿债权额为限对农民工工资进行清偿，农民工工资金额多余税收债权组清偿债权额的，作普通债权处理，因为该农民工工资本身属于普通债权组，税收债权组获得农民工工资作为普通债权清偿额，相当于税收债权组和农民工工资的普通债权进行置换。若是有财产担保债权组未通过，劳动债权组未通过，而税收债权组未通过，普通债权组通过，则该农民工工资部分债权优先于普通债权得到清偿，而劣后于有财产担保物的债权、劳动债权、税收债权。

（二）建工企业破产

建工企业破产实践中，有的将农民工工资作为职工债权处理，有的将农民工工资作为普通债权处理，做法是要按实际的情况来酌定的。一般分以下两种情况：

1、农民工属于该建工企业或建工企业挂靠单位的职工

该类农民属于建工企业或挂靠单位的职工，平时固定为该企业工作，即便没有签订真正的劳动合同或单位未为其缴纳社保，在事实上，存在事实劳动关系的，可以认定为企业职工，认定其债权为职工债权而享有优先清偿，算是一个比较圆满的解决方法，有效地保护了职工的合法权利，维护了社会稳定。实践中，施工队会有一个包工头，施工队中的农民工多半是亲戚朋友介绍或本身就是包工头的亲戚朋友，由包工头承揽业务，完工后领取全部报酬，再由其分发放给施工队中的农民工，如此反复循环。在这种情况下，很难认定该农民工属于企业职工，因为本质上还是属于一种雇佣或劳务关系。

2、农民工不属于建工企业或建工企业挂靠单位的职工

实践中往往有一些做法，建工企业因为人手不足，会从一些劳务分包公司调取人员来满足工程的需要，在该情况下，该类农民工工资倾向于认定为普通债权。因为劳动债权是雇员基于劳动关系产生对雇主享有的债权请求权，如工资、各种非工资形式的报酬、福利等，但是按照我国现行《民事诉讼法》第204条以及《企业破产法》第37条的规定，劳动债权的范围仅限于职工工资和劳动保险费用。农民工工资是基于劳务关系或者雇佣关系而产生的债务，若是认定为职工债权，在法律认识上存在错误，这个涉及到劳动法上的劳动关系和劳务关系的区别。若是认定为职工债权，对普通债权人、税收债权人都造成了损害，违背了公平公正的原则，债权人可在职工债权公示期间通过向管理人提起异议的方式，请求确认该债权为普通债权。更有甚者，劳务分包公司系建工企业实际控制或全资子公司，长期为该建工企业提供劳动，工人会认为既然是同一个老板，则自己是该企业的员工。在劳务分包公司系施工方实际控制或全资子公司时，若是两家公司并未发生混同、注册资本金出资到位的情况下，是无法将该实际控制或全资子公司的职工纳入到建工企业破产程序中的职工。

根据《意见》（八）“建立健全农民工工资（劳务费）专用账户管理制度。在工程建设领域，实行人工费用与其他工程款分账管理制度，推动农民工工资与工程材料款等相分离。施工总承包企业应分解工程价款中的人工费用，在工程项目所在地银行开设农民工工资（劳务费）专用账户，专项用于支付农民工工资。建设单位应按照工程承包合同约定的比例或施工总承包企业提供的人工费用数额，将应付工程款中的人工费单独拨付到施工总承包企业开设的农民工工资（劳务费）专用账户。农民工工资（劳务费）专用账户应向人力资源社会保障部门和交通、水利等工程建设项目主管部门备案，并委托开户银行负责日常监管，确保专款专用。开户银行发现账户资金不足、被挪用等情况，应及时向人力资源社会保障部门和交通、水利等工程建设项目主管部门报告。”该国务院的意见已经明确了建工企业的责任，对于农民工工资要设立专门的账户，农民工工资从农民工工资（劳务费）专用账户支出，更不是从建工企业向房开公司申请的债权中支付。建工企业经常以开发商未支付工程款为由拖延支付农民工工资，实践中房开公司往往会先支付部分工程款给建工企业，建工企业应当先将这一部分款项纳入农民工工资专户，以保证农民工工资的发放和社会维稳。但是存在一个问题，一旦进入破产程序，该部分的款项是无法提前清偿的，农民工工资的也是需要进入债权申报程序的，那么该部分款项仅供清偿农民工工资，还是作为债务人财产供全体债权人清偿，实践中存在争议。

1、作为债务人财产供全体债权人清偿

债务人财产是指破产案件受理时债务人企业所有或者经营管理的全部财产,财产是指企业生产经营中占有使用的固定资产和流动资产 ,包括所有者权益和负债。 [ 李曙光：《论新破产法第 30 条中的债务人财产制度》，载《武汉理工大学学报》2007年2月25日第1期。]该款项作为保障农民工工资的资金存在债务人名下的银行，根据《破产法》第三十条：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”第一百零七条：“……债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”因此部分资金属于债务人财产，全体债权人均有权受偿，并不因为其系农民工工资账户的资金而不作为债务人财产。

2、该部分款项仅供清偿农民工工资

该款项设立的初衷系保护农民工的权利，保证工资的发放。某些实践做法是，设立一个监管账户，由债务人交付款项于住建委，然后由住建委来监管该账户，因此该账户并不直接由债务人管理和控制。在该情况下，这部分财产是否属于债务人财产有待商榷。若不是属于债务人财产的范畴，则该部分可以用于专款专用仅供清偿农民工工资，若属于债务人财产范畴，则该部分还是作为债务人财产或破产财产，全体债权人均有权受偿。有的人认为，该账户的资金形成了一种特定财产担保，以保证农民工工资的发放，农民工工资的债权系一种特定财产担保债权。笔者认为，虽然该账户的资金有保证金的性质，但保证金并不等同于特定财产担保，因此并不形成特定财产担保的债权，不能仅供清偿农民工工资。

二、承包人承诺放弃工程价款优先受偿权的问题

笔者在办理某房开公司破产案件时，由于开发商没有能力支付建设工程承包人剩余工程款项，于是向银行申请办理以在建工程为抵押物的贷款，而银行要求该抵押物的清偿优先于建设工程优先受偿权，于是建设工程承包人向银行出具了放弃在建工程优先权的文书，本文以该《承诺书》系真实意思表达，不存在违法，承包人向第三人承诺放弃该工程价款优先受偿权的情况下，探讨工程价款优先受偿权是否存续。

工程价款优先受偿权是法定优先权，不是基于当事人的约定而是基于法律的直接规定而成立的，是特种债权的债权人依法享有的就债务人的财产优先受偿的权利。关于建设工程价款与抵押债权的受偿顺位，存在着以下三种模式：（1）建设工程价款优先权绝对优先于抵押权。德国将建设工程价款优先受偿权理解为让与担保，即承包人因让与担保而取得建筑物下面土地的所有权，绝对优先于其负担的抵押权。我国台湾地区将建设工程价款优先权理解为法定抵押权，并以成立先后顺序确定优先受偿权抑或其他抵押权所担保的债权优先受偿，但因建设工程法定抵押权在承包合同成立同时产生，故绝对优先于约定抵押权。（2）建设工程优先权经保存后优先于抵押权。法国、日本分别将建设工程优先受偿权规定为不动产特别优先权和不动产先取特权，但前述优先权只有经过登记才能发生对抗抵押权的效力。（3）以登记的先后顺序确定建设工程价款优先权与抵押权之间的实现顺位。瑞士将建设工程价款优先权明确规定为法定抵押权，并以登记时间的先后确定法定抵押权与约定抵押权的受偿顺位。 [ 张昊暘：《建设工程承包人优先受偿权之实务问题研究》，复旦大学 2012 年硕士学位论文，第 29 页。]

基于建设工程承包人的优先受偿权能不能放弃是实践中比较有争议的问题，存在以下学说：

1、放弃说

根据《大连友兰建筑工程有限公司、庄河市林茵置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，二审法院认为建设工程价款优先受偿权虽为法定权利，但性质是有担保性质的民事财产权利，属于私法权利的范畴。民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为实施还是不实施一定行为的选择权。笔者认为民事权利当事人有权进行处分，当事人有权选择行使或放弃优先受偿权，且真实意思表示，不违反法律行政法规的效力性强制性规定，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形下，该类承诺书合法有效，一经作出，对承诺人具有约束力。

2、不可放弃说

工程价款优先受偿权的产生是建设工程款的优先受偿权源于《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院通过《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）也明确了工程款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。对于这种法定优先权，当事人不得事先约定优先权的发生，通常也不得约定排除优先权的适用。对此，有学者指出，对于职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用以及依法应当支付的补偿金等劳务工人的费用除上述两种情形外，承包人都无权放弃，这是建设工程款优先受偿权最重要的保护对象，承包人的放弃将大大危害弱势群体的利益，这是有违设立建设工程款优先权的初衷的，也不利于我国社会稳定和谐的大局。 [ 雷勇：《论建设工程款优先权的法律保护》，西南政法大学 2013 年硕士学位论文，第 16–17 页。]更有学者指出，即使允许承包人可以放弃优先受偿权，也应当保障承包人的意思表示真实、合法，承包人被迫放弃优先受偿权的，事后可以主张予以撤销声明，承包人放弃优先受偿权显著不公平的，承包人事后可以主张显失公平。[ 黄忠顺：《承包人行使建设工程价款优先受偿权研究》，载《北京仲裁》2018年03期。]

该观点现不被多数法院所采纳，《广东省高院关于审理建设工程施工纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定“承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让,债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的,可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的,该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力”该指导意见是倾向于认为承诺书对承包人是有效的。最高院在《大连友兰建筑工程有限公司、庄河市林茵置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》中的意见也是倾向于可以放弃该项权利的意见。因此现在目前主流意见是倾向于可以放弃。2019年02月01日，新颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条的规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”该条文虽然涉及到放弃优先受偿权的规定，但是该条文的主体限定，系发包人与承包人之间，并且条件也是限定为损害工人利益。承包人与第三人之间，例如银行，承包人对第三人放弃承诺的，并没有做出相应的规定，因此参照最高院以往的判例，应当是支持优先受偿权可以放弃的说法。

以上两种观点是实践中的观点，笔者更赞成放弃说，但是放弃说上存在一个问题，这种放弃的效力是仅仅针对当事人还是针对所有人。两种观点的产生主要是归咎于对于工程价款优先受偿权的性质有不同观点产生的。在学术上，有不同学者对工程价款优先受偿权有着不同的理解，主要分为：（1）留置权论（2）抵押权论（3）优先受偿论。而基于不同的理解产生了以下分歧：

一种观点认为，当事人出具《承诺书》只能针对特定对象，而非对全部人放弃优先受偿权，仅具有相对性，而不具有对世性。抵押权与工程价款优先受偿权并非同一法律关系，不应当参照抵押权的设立、灭失来适用工程价款优先受偿权。即便是当事人作出放弃优先受偿权的意思表示，也只有对相对人有效，并不对所有人有效。并且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”该法条的主旨在于保护建筑工人的利益，承包人对第三人作出损害建筑工人利益的情况下，虽然不在该法条的范围内，但是为了保护建筑工人的利益，应当只针对特定主体，这样损害的范围才会更小。

一种观点认为，由于工程价款优先受偿权是一种类担保物权的民事权利，放弃优先受偿权会产生放弃物权的效果，因为对物而非对人，如参考担保物权，担保物权灭失后再行设立，会影响担保物权的顺位，从而影响其它担保权人的利益，也无法恢复原有的担保物权。由此可知即使是针对某一笔债权放弃优先受偿权，其效力也同样适用于其它所有债权，且一经作出优先受偿权即消灭。该观点系抵押权论的观点，认为工程价款优先受偿权系一种类抵押权的法定优先权，应参照抵押权的法律来处理。

笔者认为，建设工程价款优先受偿权作为一种有财产担保物权的民事权利，而物权是一种典型的对世权，有特定财产担保的抵押权就是基于这一特征，一经作出注销登记即对所有人有效，抵押权消灭。建设工程价款优先受偿权同样是基于特定担保物优先受偿权，类似于抵押权的民事权利，也应当适用于对世权的相关规定，在其作出放弃的意思表示时，应当是对全部人，而不是针对特定对象，一经做出即灭失。因此，笔者认为当事人出具《承诺书》对全体人有效，而不是仅仅针对特定对象。

三、抵押权人存在虚假诉讼问题

笔者在办理某房开公司破产案件时，某法定代表人对股东称为逃避公司财产被执行，保护公司资产，以个人名义和与公司签订借款合同，并设立抵押权，经股东同意，抵押权设立以后，该公司法定代表人变更，该法定代表人向法院申请实现担保物权，由于股东的疏忽，未对该实现担保物权程序提出异议，导致实现担保物权裁定生效。笔者对该笔债权进行确认时，恰逢破产法解释三出台，下文将论述实践中的做法。

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）》（以下简称《解释三》）第七条“已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。管理人认为债权人据……或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后，重新确定债权。”依据2019年3月28日生效的《解释三》的规定，对该生效法律文书应当确认债权。纵观《解释三》之前各地法院的一些做法，《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（试行）》（2018）中规定“生效法律文书所确认的债权。经人民法院生效裁判文书、仲裁机构裁决书、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书确定的债权，管理人应当予以确认。但所确认的债权与《企业破产法》的规定不符的，管理人可以依法予以调整。管理人认为生效法律文书确有错误，或者涉嫌虚假债权而依法启动相应程序的，相关债权可以暂缓认定。”《深圳市中级人民法院破产案件债权审核认定指引》第三十四条、《江苏省高级人民法院破产案件审理指南》（2017修订）相关规定，此处不再一一举例，其大多数意见是认为债权可以暂缓认定。

实践中，一些管理人对生效文书的债权进行暂缓确认、待定的处理，导致一部分债权人“怨声载道”，他们认为，自己的债权是经法院认可判决的，如果法院生效的判决文书都不能被确认，那么法院的破产程序公信力也是大大降低，也不愿意配合破产程序的推进。笔者认为，最高院此举是从保护债权人的角度出发，防止管理人利用生效法文书错误、涉嫌虚假债权的事由而暂缓确认债权，导致判决书的公信力下降。破产法对债权人的保护规定并不是很多，此次《解释三》的出台，更多的是保护债权人的知情权、表决权、处分权等等。但是实践中，已经生效的错误法律文书确定的债权，作确认处理尚不妥。例如，某些知情债权人、股东多次提出异议，管理人依旧做确认处理，这些债权人、股东会认为管理人赞同虚假诉讼等错误裁判文书的做法，导致管理人的地位在债权人心中有所影响。

对错误的实现担保物裁定书提起撤销程序，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百八十条的规定“适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件，当事人不得申请再审。”实现担保物权是一种非诉程序，当事人是不能申请再审的，只能通过异议的方式来保障权益。根据《民诉法解释》第三百七十四条“……对人民法院作出的确认调解协议、准许实现担保物权的裁定，当事人有异议的，应当自收到裁定之日起十五日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。”管理人代表的当事人企业从收到裁定之日起十五日内提出的时间经过，只能依靠利害关系人来提起，利害关系人是从知情之日起计算。笔者认为，利害关系人的范围应当包括所有债权人，因为任一债权人的债权从无到有，从普通债权升格为优先债权，对其他债权人的债权的清偿都是有影响的，所以债权人有权利提起异议，以此来撤销该裁定书，这样就解决了管理人无法提起撤销的困窘局面。

在提起撤销实现担保物裁定书时，笔者遇到一个问题，当时立案庭法官认为，这是一个再审程序，需要缴纳诉讼费。根据《民事诉讼法》第一百七十七条：“人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。”该条文明文规定了实现担保物权程序系特别程序。再根据《诉讼费用交纳办法》第八条：“下列案件不交纳案件受理费：（一）依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件；……”根据上述的规定属于特别程序的，不应当收取诉讼费。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百八十条：“适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件，当事人不得申请再审。”特别程序不存在当事人申请再审这一说法，当事人是无法提起特别程序的再审，不属于再审程序，不应当按照再审程序收取诉讼费。该程序依旧属于特别程序，因为是当事人对特别程序的所作出的结果的异议，实现担保物权程序不进行实质审查，一旦有利害关系人提出异议，即驳回起诉。对于作出错误裁定的法院，可以据利害关系人的异议，撤销该裁定书。

参考文献：

1、李曙光：《论新破产法第 30 条中的债务人财产制度》，载《武汉理工大学学报》2007年2月25日第1期。

2、雷勇：《论建设工程款优先权的法律保护》，西南政法大学 2013 年硕士学位论文，第 16–17 页。

3、黄忠顺：《承包人行使建设工程价款优先受偿权研究》，载《北京仲裁》2018年03期。

编辑 | 熊慧

主编 | 付军返回搜狐，查看更多