【张文显法理学知识点整理13】第十四章：法的历史

第十四章知识点如下——

第一节 法的起源

一、原始社会的调控机制

No.1：什么是原始社会？

书上定义——原始社会是人类发展史上的最早阶段。

特点——

在该社会条件下，人类的生产力水平低下，工具简陋——个人的生产能力和生存能力不足以对抗自然灾祸和外族入侵；

群居是原始社会人的唯一的生活方式——共同占有与劳动，平均分配与消费是原始社会的唯一的经济形态；

与它的经济形态相适应，原始社会没有阶级的划分，没有代表阶级利益的各种集团和组织；

经过漫长的发展历程，氏族公社出现了，它是原始社会中后期的最基本的经济组织与社会单位。

No.2：什么是氏族？

书上定义——完全按血缘关系为纽带而形成的内部禁止通婚的社会组织形式。

特点——

其内部实行民主管理，氏族大会是氏族公社最高“权力机构”，由它以平等讨论的方式来决定氏族公社中的一切重大问题，氏族首领由选举产生，没有任何特权，与其他成员平等地参加劳动和分配；

受这种经济和社会条件的制约，原始社会没有政治国家和法律，它的社会秩序是通过原始习惯的调整来实现的——原始习惯是在原始人长期的共同生活中自发形成的，世世相袭、代代相依，成为了调整各种社会关系的权威而有效的社会规则；

受特有的原始社会生活条件所决定，原始人的个人利益与集体利益高度地融合在一起，氏族习惯代表着全体社会成员的共同要求和共同利益——习惯规范的实施主要依靠氏族首领的道德感召力和威望，依靠人对传统的依赖和超自然神力的畏惧，主要依靠每个人的自觉和舆论的压力，辅之以简单的内部惩罚措施。

二、法的起源的一般规律

法的起源的背景——

根本原因：社会生产力的发展；

发展过程：从氏族习惯到习惯法，从习惯法到成文法的演变和发展过程；

其他因素：法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。

三、法和原始习惯的区别

法和原始习惯——

联系——

都是社会行为规范，起着调整社会关系的作用；

在一定条件下原始社会的习惯能够转化为法；

都具有某种强制力；

互相具有历史的联系，在形式上相似。

区别——

生产方式不同——

a.原始习惯是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的互相联系和关系中，逐渐地、自然而言地自发形成，并世代相传和演变下来的；

b.法律是由国家有意识地制定或认可的，是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益，并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创造的。

体现本质不同——

a.原始习惯体现氏族全体成员的共同意志，反映的是人们之间利益的一致性和平等关系；

b.法反映社会统治集团的意志，维护掌握政权的社会集团的根本利益。

 适用范围不同——

a.原始习惯限于由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效，适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员，与地域无关，遵循“属人主义”原则；

b.法按地域划分其适用范围，即一般适用于一定地域中的所有居民，适用于国家权力管辖范围内的所有居民，而不分其属于何种血统，即与血统无关，遵循“属地主义”原则。

调整内容不同——

a.原始人依习惯而行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务；

b.法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。

实施方式不同——

a.原始习惯通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施；

b.法律是由国家这一特殊的暴力机关来保证实施，因而具有国家强制性。

历史使命不同——

a.原始社会习惯目的在于维系氏族的血缘关系，维护原始人之间互相团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益——平等性，无政治色彩；

b.法的目的在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序——强烈的政治倾向。

第二节 法的历史类型

一、法的历史类型的释义

A.法的历史类型的概念

No.1：什么是法的历史类型？

书上定义——按照中国法学界的通说，所谓法的历史类型，是指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法，根据其经济基础和阶级本质做出的基本分类。

分类标准——凡是建立在同一经济基础之上，反映同一阶级即同一社会统治集团的整体意志的法，便属于同一法的历史类型。

五种基本社会形态——

前法律社会——原始社会；

法律社会——

奴隶社会——奴隶制法；

封建社会——封建制法；

资本主义社会——资本主义法；

社会主义社会——社会主义法。

B.法的历史类型的更替规律

法的历史类型更替的背景——

社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因；

社会革命是法的历史类型更替的基本条件。

二、前资本主义社会法律制度

A.奴隶制法律制度

No.2：什么是奴隶制法？

书上定义——由奴隶社会的物质生活条件所决定的奴隶主阶级意志的体现。

地位——奴隶制法是人类发展历史上出现的第一种历史类型的法。

主要特征——

公开保护奴隶制生产关系；

用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治；

公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位；

明显带有原始公社行为规范的残余——一定的复仇习惯、土地公社占有制。

B.封建社会法律制度

东西方封建制法——

共同特征——

严格维护封建土地所有制和农民对封建主的人身依附关系；

确立封建等级关系；

维护专制王权；

诉讼具有形式主义的色彩；

刑法残酷野蛮。

主要区别——

（代表：西方——西欧，东方——中国）

中国封建制法以儒家思想作为立法的指导思想，具有伦理性；西欧封建制法一般以基督教神学为指导，具有宗教性；

中国封建制法从一开始就以统一的成文法典形式出现，具有封闭性；西欧封建社会中，法律极为分散，具有开放性；

中国封建制法以君权至上为最高原则，维护君主专制和等级特权；在西欧，君主的权力只是到封建社会末期才处于最高地位；

中国封建制法具有公法文化的特征，西方封建制法具有私法文化的特征；

中西封建社会在司法体制上也存在着不同：中国封建社会时期，司法与行政不分，西欧国家一般设有专门的司法机关，司法独立、法官地位崇高。

三、资本主义法律制度

A.资本主义法的原则

No.3：什么是资本主义法？

时期——在封建时代的后期孕育、萌发，通过资产阶级革命而最终确立的。

主要特征——

资本主义法律制度以资本主义私有制关系为基础，它所体现的国家意志来自于占社会少数的资本家阶级，因此，它与古代两种历史类型的法一样，也属于剥削者性质的法；

由于资本主义法律制度是在资本主义的市场经济和民主政治条件下存在和运行的，所以，它又是近、现代法律文明的一种形态，其奉行的许多原则也就明显不同于古代法律制度；

总体特征——按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立了资本主义的法治国家。

体现——资本主义法的原则。

B.私有财产神圣不可侵犯原则

出现——1789年《人权宣言》

意义——

这一条原则是资本主义法律制度首要的原则，因为它准确地反映了“自由地利用资本来剥削劳动”这一资本主义生产方式的最基本要求；

这一原则为交易安全提供了有利的保障，对资本主义市场经济的发展具有重大意义；

私有财产神圣不可侵犯的原则，在近代资本主义法中具体表现为一种绝对的所有权，它允许所有权人几乎可以完全任意地使用和处分自己的财产，任何人（包括政府）均不得侵犯。

C.契约自由原则

出现——资本主义法律制度首次把契约自由上升为调整社会经济关系的基本原则。

意义——

这一原则是市场经济关系本质要求在法律下的体现；

契约自由原则为重新安排和调整经济生活提供了新的原则；

对整个社会生活的重新安排提供了参照；

从而，现代文明、现代法制的第一种形态——资本主义文明和法制得以确立。

局限性——对于资本家阶级才具有完全的意义，对于普通工人则只有部分意义，它是以契约自由的形式实现的经济强制。

D.法律面前人人平等原则

渊源——1789法国《人权宣言》第1、6条

基本精神——

所有自然人的法律人格（权利能力）一律平等；

所有公民都具有平等的基本法律地位；

法律平等地对待同样的行为。

意义——是人类社会从古代法律制度进入现代法律制度的最主要的标志，是等级社会和专制国家的死亡宣告，因而具有划时代的意义。

局限性——权利上的平等，无法改变资源的实际不平等占有的阶级差别。

E.资本主义国家的两大法系——大陆法系&英美法系

No.3：什么是法系（Legal Genealogy，Legal Family，Legal System）/法族？

书上定义——根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类，通常把形式上具有一定特点的、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划分为同一类别。

最常见分类——

a.大陆法系（Continental Family）——

别称：罗马-日耳曼法系（Romano-Germanic Family）、民法法系（Civil Law Family）、法典法系（Code Family）；

定义：是以古罗马法为基础，以1804年公布实施的《法国民法典》和1896年制定的《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统的影响下而仿照它们制定的各国法律体系的总称；

代表国家：法国、德国，重要地区：中国澳门。

b.英美法系——

别称：英国法系、普通法系、判例法法系；

定义：中世纪以来至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称；

特点：受罗马法的影响不大，以判例法为主要的法律形式；制定法通常只是由判例归纳而成，其中的许多概念或原则来自于司法习惯。

c.大陆法系和英美法系的比较

联系——

本质相同，都属于资本主义法律；

根本指导思想和基本原则一致：大体上以自由主义作为意识形态。

区别——

判例地位的区别——大陆法系除了行政法院系统，基本不存在判例法；英美法系，以普通法为基础，判例是一种重要的法律形式；

制定法编纂观念的差别——大陆法系国家是法典化的国家；英美法系，判例法是其法律渊源的主体；

司法诉讼制度上的差别——大陆法系的传统是实体法，英美法系注重程序法。

四、当代中国社会主义法律制度

A.当代中国法律制度的历史沿革

四个阶段——

孕育阶段——新民主主义革命阶段；

确立阶段——中华人民共和国成立前夕到社会主义制度正式确立前；

初期发展阶段——社会主义制度正式确立到“文革”结束；

新时期发展阶段——十一届三中全会后。

B.当代中国法律制度的本质

四个层面——

阶级属性：工人阶级及其领导下的广大人们意志的体现；

生产方式和存在方式：民主立法程序中形成并存在于各种法律渊源中的国家意志；

生产层面：根本使命是为解放生产力和发展生产力服务，为最终消灭剥削，消除两极分化和实现共同富裕服务；

社会作用：引导和保障我国社会主义建设各项事业顺利发的权威性行为准则。

C.当代中国法律制度的基本特征——

六个统一——

阶级性与人民性

国家意志与社会规律

权利确认与权利保障

强制实施与自觉遵守

一国与两制

国情与公理

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