保守秘密有多难？从张小平离职事件看脱密期

近期好多小平都是有故事的。最近一段时间手机总是被各个“小平”刷屏，周小平“滴滴命案凶徒犯罪诱因”、吴小平“私营经济离场”、邱小平“民营企业员工共同参与企业管理共同分享企业利润”等等，各种“小平事件”引发社会关注。国庆假期来临之际，西安航天动力研究所2018年9月27日的一则公告又推出另一个张小平事件，真是一波未平一波又起。本文仅仅是根据公开渠道查询得知的有关资料，仅从法律层面上谈谈自己不成熟的看法。

需要特别说明的是，商业秘密的保护如果涉及不正当竞争和刑事犯罪，可以适用《反不正当竞争法》和《刑法》来调整，力度很大很有效果。但是如果达不到违法、犯罪的程度，只在劳动法的层面上，商业秘密的保护就不是那么容易的事了。本文主要从劳动法的角度探讨与商业秘密保护有关的脱密期问题。

一、张小平脱密期内离职事件

近日，西安航天动力研究所原副主任设计师张小平离职事件引发社会较大范围关注。为回应公众关切，西安航天动力研究所于2018年9月27日发布公告，将有关情况说明如下：

　　（一）张小平个人基本情况

　　张小平1994年入职西安航天动力研究所，2011年8月取得研究员资格，2015年3月起担任低温推进剂发动机型号副主任设计师，从事液氧煤油高压补燃和液氧甲烷发动机系统设计，参与了多项低温发动机项目论证。

　　（二）张小平脱密期内离职情况

　　2018年3月,张小平向西安航天动力研究所提出辞职申请。出于爱惜人才考虑，西安航天动力研究所与张小平进行了多次沟通和挽留，但其离职意向坚决，并在单位未批准的情况下自行离所。

　　由于张小平为国家重要涉密人员，根据保密法和单位相关规定，离职前必须在所内非密岗位进行脱密，脱密期为2年。为此，2018年4月，西安航天动力研究所与张小平进行谈话，向其解读离职流程及脱密期管理规定，告知其须遵守国家保密规定，回单位履行脱密义务。但张小平仍然自行离所，对保守国家秘密和单位技术秘密带来了较大隐患。

　　（三）《张小平参与我所型号研制情况》材料相关说明

　　鉴于以上情况，西安航天动力研究所向西安市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求张小平继续履行聘用合同，按脱密期管理规定回所脱密。

　　2018年9月17日，根据律师意见，西安航天动力研究所承办人向仲裁庭提交了《张小平参与我所型号研制情况》材料。承办人因急于达到让其回所脱密的目的，在材料中措辞失当，夸大了张小平在所参与研制项目中的地位和作用。该材料经张小平个人朋友圈发布后，扩散到网络上，引起了较高的关注度和一些误解、误读，产生了不良影响。今后，我们将加强内部管理，在工作中更加严格、严谨，避免此类事件再次发生。

​二、张小平脱密期内离职事件的法律分析

据悉，张小平从西安航天动力研究离职后，将高薪加入中国民营航天企业蓝箭。张小平与西安航天动力研究所争执的焦点在于：张小平作为国家重要涉密人员，是否有权在脱密期内离职并加入民营同业企业？对此，西安航天动力研究所坚定地认为张小平不能这么做，因此提出仲裁申请，要求张小平返回原单位履行脱密义务。那么，一系列的问题接踵而来：如果张小平的做法违法，那么他需要付出怎样的代价？西安航天动力研究所可以采取怎样的措施？特别是随着蓝箭、星际空间等一大批民营航天企业的崛起，国家航天领域重要涉密人员跳槽的情况肯定会越来越多。与之相关的劳动合同、法律法规是否存在不完善的地方？如何进一步加强国家科研院所、公职机关涉密人员管理？如何确保其在脱密期结束后方可离岗，且在离岗后依然能够保守有关机密？如何在保障高层次人才自由流动权利、激发人才活力和保守国家重要机密之间取得平衡？

《劳动合同法》（2012年修订）第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”同时，该法第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”也就是说，除了违反培训服务期和竞业限制约定外，劳动者只要提前三十日以书面形式通知用人单位就可以解除劳动合同，不需要理由也无需承担违约金，这就是劳动者在劳动合同中的单方预告解除权，又称无因解除权。因此，从劳动法的角度来看，西安航天动力研究所要求张小平在两年脱密期内不得离职，似乎与《劳动合同法》规定的劳动者单方预告解除权和自主择业权相冲突了，没有法律依据。其实不然。

首先，我们来看一下西安航天动力研究所与张小平之间到底是什么法律关系？西安航天动力研究所，是我国航天液体火箭发动机研究设计中心，它的另一个牌子就是中国航天科技集团公司第六研究院第十一研究所。经初步查询，西安航天动力研究所应该属于事业单位，西安航天动力研究所与张小平之间的签署的是人事聘用合同，二者之间的关系应该属于人事聘用关系。

    其次，人事聘用关系的法律适用问题。虽然人事争议自2009年1月1日起就已经并入劳动争议解决机制，都是适用《劳动人事争议仲裁办案规则》，但是区分人事聘用关系还是劳动关系仍然具有积极意义的。《劳动合同法》（2012年修订）第九十六条：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”国务院《事业单位人事管理条例》（2014年）第十七条：“事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除聘用合同。但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外。”根据前述规定，在处理人事聘用合同争议时，人事法律法规应该优先于《劳动合同法》得到适用，而现有人事法规允许单位与员工在聘用合同中对于提前三十日书面通知即可单方解除的权利做出另行约定。所以，如果西安航天动力研究所与张小平之间聘用合同对员工离职前做出了脱密期限的约定，该约定应该是有法律依据的，具有法律效力。

    西安航天动力研究所是我国航天液体火箭发动机研究设计中心，其所涉及的机密，就不仅仅是商业秘密这么简单，而是涉及到国家秘密保护问题了。《中华人民共和国保守国家秘密法》（2010年修订）第三十五条：“在涉密岗位工作的人员（以下简称涉密人员），按照涉密程度分为核心涉密人员、重要涉密人员和一般涉密人员，实行分类管理。任用、聘用涉密人员应当按照有关规定进行审查。涉密人员应当具有良好的政治素质和品行，具有胜任涉密岗位所要求的工作能力。涉密人员的合法权益受法律保护。”第三十六条：“涉密人员上岗应当经过保密教育培训，掌握保密知识技能，签订保密承诺书，严格遵守保密规章制度，不得以任何方式泄露国家秘密。”第三十八条：“涉密人员离岗离职实行脱密期管理。涉密人员在脱密期内，应当按照规定履行保密义务，不得违反规定就业，不得以任何方式泄露国家秘密。”《中华人民共和国保守国家秘密法实施条例》（2014年）第三十条：“涉密人员的分类管理、任（聘）用审查、脱密期管理、权益保障等具体办法，由国家保密行政管理部门会同国务院有关主管部门制定。”科学技术部、国家保密局《科学技术保密规定》（2015年）第二十九条：“涉密人员应当遵守以下保密要求：……（七）离岗离职时，与机关、单位签订保密协议，接受脱密期保密管理，严格保守国家科学技术秘密。”上述法律法规，也都肯定了对涉密劳动者实行离岗离职实行脱密期管理制度，这也从另外一个侧面印证了西安航天动力研究所对张小平提出履行脱密期义务的合法性与正当性。当然，两年的脱密期是否期限太长违反公平原则，就只能交给裁判者去自由裁量了。

三、对张小平脱密期内离职事件的进一步法律思考

    1．事业单位、国有企业怎么留住人才

从官方报道看，张小平离职事件涉及中国的航天技术，甚至可能影响登月计划（或许有点夸大其辞）。媒体报道，张小平跳槽到民营企业就职将可获得高薪，导致他离职的原因是他在原单位没有得到领导重视、坐冷板凳、年薪只有十二万等等，未经核实不知真假。但是，可以肯定的是，如果在单位得到职位上的重视、高薪的待遇、自由的才能施展空间，他在这种情况下还要离职，我们当然可以指责他违反诚实信用原则，没有契约精神。不过，如果他是因为在原单位得不到精神上和经济上的尊重，才决心跳槽到体制之外寻找存在感，在民营企业的广阔天地中去寻找施展才能的大有作为，这种对自由的向往又是可以理解的。

不可否认，事业单位、国有企业为了防止国有资产的流失设置了太多的条条框框，一切显得那么死板。这种体制有利也有弊，对于一般员工的管理或许是合适的，但是对于高级人才又是那么不合理。如果大家不那么善忘，应该还记得，就在不算很久以前，整体舆论的主要方向还是“国有单位的人就不应该拿高薪”，理论当然是五花八门，比如说认为，国有部门就是为国家所有为人民服务的，应该拿低的工资，甚至应该不拿钱才对。但是，难道我们不应该反思一下，我们的科学家是否得到与其能力相适应的待遇？搞科研的科学家待遇远不如娱乐圈的戏子，这就更不用说了，这种现象真的值得我们反思！我认识的一个电子信息工程的专家，一心在事业单位从事科学研究，硕果累累，但是他一年的工资，充其量只能相当于民营企业一个水平远不如他的技术总监一个月的工资水平，他之所以留下来坚守科研岗位，主要是因为他的政治觉悟和奉献精神。在张小平的事件上，大家都不约而同对于国家培养人才多年，却因民营或者外资企业的薪酬占据优势，无法阻断人才流失而感到忧虑甚至愤懑。但是重要岗位的关键性人才挽留问题，要从制度上去解决，不能够仅仅依靠其政治觉悟和奉献精神将其留住，否则最后就是出现老实人吃亏的怪现象了。所以，对于重要岗位的关键性人才，应该给予其相应的精神上的尊重和经济上的报酬。

2.劳动关系之下的商业秘密如何保护

正如前文分析，张小平离职需要受到脱密期限制，主要是基于他与西安航天动力研究所之间是人事聘用关系的特殊性，才能为聘用合同中的这种脱密期约定的有效性找到法律依据。但如果用人单位不是事业单位而是企业，如果单位与员工之间不是人事聘用关系而是劳动关系，那么脱密期的约定显然是没有法律依据的。尽管企业与其员工之间也会约定脱密期，但是我们可以预见，不论是劳动仲裁还是人民法院，都将认定企业关于脱密期的约定违反《劳动合同法》第三十七条的规定而无效，同时关于脱密期违约责任的约定也将被认定违反本法第二十五条规定而无效。难道只有国家机关和事业单位的机密才是合法的秘密应该受到法律的保护，企业的商业秘密就不应该受到同等的保护？这显然不符合市场经济主体平等的原则。不可否认，企业的商业秘密也有巨大的价值，法律也应该给予强有力的保护。

如果脱密期的规定无法保护劳动关系下用人单位的商业秘密，是不是用人单位只能束手无策、坐以待毙？不是的！在现有法律制度框架内，除了可以用《刑法》《反不正当竞争法》《侵权责任法》制裁侵犯商业秘密的行为，《劳动合同法》也为企业提供了保护途径。《劳动合同法》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”因此，对于高管和核心技术人员，除了保密义务的一般约定外，再加上竞业限制和违约责任的约定，就可以防止高管和核心技术人员被竞争对手挖墙脚，只要退路被截断了，跳槽的概率就会降低。只不过，竞业限制虽然可以约定违约责任的制裁，但是期限只有两年，而且用人单位必须竞业限制期限内支付经济补偿，这对于用人单位而言又是一笔额外的经济成本。

3.完善劳动立法的思考

《劳动合同法》的制定处于劳动力市场供大于求时期，立法者主张倾斜保护，能够起到稳定就业，促进社会经济发展的作用。但是，从我国当前的经济环境，到企业如今的生存环境，再到劳动者的能力素质，过度干涉企业用工自主权，放任劳动者随意行使预告解除权，双方权利义务配置严重失衡，并不利于劳资双方关系的和谐稳定地发展。《劳动合同法》基于“资强劳弱”的假设，对劳动者实行无差别的倾斜保护，但是它却没关注到劳动者不同层次和在劳动关系中主导性的不同。一般员工教育程度较差、技术能力较低，没有一技之长，在劳动力市场上属于“被选择”的对象，无法与企业平等对话，法律对这些人进行特殊的倾斜保护无可厚非。但是，诸如企业的高管、技术骨干，他们在与用人单位的劳动关系中占据更加主动的地位和更强的话语权，如果法律再给他特殊的倾斜保护，就变成“强劳工弱资本”了。有些企业为了引进高级人才不惜重金给予各种奖励，但是却有不少人在双方约定的服务期限届满之前就拍拍屁股走人还不承担任何违约责任，甚至企业付出的住房奖励、住房补贴都无法要回，助长了不诚信的歪风邪气。因此，我们希望《劳动合同法》应该适时进行修改，对劳动者实行分层保护制度，特别是对高管、技术骨干的特殊保护至少可以回到双方意思自治的层面上，承认双方之间平等协商约定的合同条款的合法性与有效性，诸如二倍工资的限制使用、经济补偿总额的合理限制、更长的离职预告期、离职审计、脱密期、非劳动报酬性质的人才引进待遇与服务期的约定、更宽松的违约责任等，都可以承认其法律效力，在维护劳动者合法权利的同时，适当考虑用人单位利益的平衡。毕竟，倾斜保护并非劳动立法的终极目的，构筑和发展和谐的劳动关系才是真正的立法目的。