最高院《施工合同司法解释二精读专题》第5条

该规定系按照不同情形分别适用实际开工日期的认定标准，而未区分优先适用顺序。实务中，如同一项目存在上述条款规定的交叉情形时，以哪个时间点作为实际开工日期可能存在争议。

【详细解读】

一、《施工合同司法解释二》第五条规定填补了《施工合同司法解释一》的空白

1.《施工合同司法解释二》发布前，有地方法院已出台指导意见，对实际开工日期作出认定，观点各有异同

《施工合同司法解释一》第十四条对有争议的竣工日期认定作了明确规定，但未对有争议的开工日期认定作出规定，此次《施工合同司法解释二》的发布弥补了这一空白。早在《施工合同司法解释二》发布前，有地方法院已出台指导意见，对实际开工日期作出认定，观点各有异同（详见下表所示）。

此次《施工合同司法解释二》第五条第（一）款、第（二）款规定的实际开工日期的认定与《北京高院2012年解答》第25条几乎一致；在第（三）款情形下，最高院认为应结合多种因素综合认定，而未采纳北京高院规定的“合同约定的开工日期”。

2.如何判断开工通知发出后是否具备开工条件？

《施工合同司法解释二》第五条第一款规定：“……开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。……”那么，如何判断一项工程是否具备开工条件？通常情况下，我们认为一项工程具备开工条件至少需要同时符合下述两项要求：

一是工程现场已具备进场施工的基础条件。根据《合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”结合该规定，这里的基础条件包括但不限于发包人移交施工界面；发包人按合同约定应先行提供的原材料、设备、资金等已到位；承包人已取得施工图纸以及与实施工程相关的资料等。

二是发包人已领取建设工程施工许可证。根据《建筑法》第二章第一节“建筑工程施工许可”以及《建筑工程施工许可管理办法（2018年修订）》（住建部第42号令）的相关规定，除了国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程以及按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程外，所有建筑工程在开工前应当取得施工许可证。未取得施工许可证的，一律不得开工。另根据《建筑工程施工许可管理办法（2018年修订）》第十二条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。”第十五条规定：“依照本办法规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下罚款。单位及相关责任人受到处罚的，作为不良行为记录予以通报。”即未领取施工许可证即开工的项目，面临被责令停工的风险，同时承发包双方及单位相关负责人均面临罚款风险，且单位及相关责任人受到处罚的，还将作为不良行为记录予以通报。

在前述两项条件中，如按照合同约定属于发包人义务的，因发包人原因导致开工条件不具备，即使发出了开工通知，仍应以具备开工条件之日为实际开工日期，即对发包人不利；如按照合同约定属于承包人义务的，因承包人原因导致开工条件不具备，即使开工时间推迟了，仍应以开工通知载明的时间为实际开工日期，即对承包人不利。

具体到实务中，较为复杂的情况是发包人通常在施工合同中将应由发包人提供的现场条件、办理开工审批手续等义务转移给承包人，从而出现开工条件的具备需要承包人履行相关合同义务，发包人提供协助、配合等共同完成的局面。这样一来，如后续因开工条件不具备引发争议，提出主张的一方就需要举证证明开工条件不具备非己方原因引起或因对方原因引起，否则实际开工日期的认定可能对己方不利。

二、实务中，如同一项目中存在该条款规定的交叉情形时，应优先以哪个时间点作为实际开工日期？

《施工合同司法解释二》第五条规定了三款内容，最高院王毓莹、陈亚法官在《逐条解读》一文[i]中将该条款分为四种情形，分别是：“第一种情形，开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准；第二种情形，开工通知发出后，如果工程尚不具备开工条件，则以开工条件具备后的时间为开工日期，但若因承包人的原因导致开工通知发出后又无法实际开工的，则仍以开工通知载明的时间为准；第三种情形，开工通知发出前，如果承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场时间为开工日期；第四种情形，发包人或者监理人没有发出开工通知，现有证据也无法证明何时实际开工，则需综合开工报告、合同、施工许可证等载明的时间和案件其他事实，认定开工日期。”

对于第五条第（二）款规定的情形（即王毓莹、陈亚法官所述的“第三种情形”），按照该文解读，此情形有一个前提条件是“开工通知发出前”（注：《北京高院2012年解答》第25条规定有“承包人在开工通知发出前”的表述），但该前提条件并未明确体现在条款原文中。同时，由于第五条明确规定“人民法院应当分别按照以下情形予以认定”，而未规定优先适用顺序，故承发包双方发生争议之时，如在同一项目上出现了第五条第（一）款和第（二）款规定的交叉情形时，应以哪个时间节点作为实际开工日期？

举例：某工程项目，承发包双方在计算工期逾期违约金的过程中就实际开工日期的起算点发生争议，与该项目开工事项有关的主要时间节点如下图所示。假设不具备开工条件是发包人原因造成。根据《施工合同司法解释二》第五条规定，本项目的实际开工日期是哪一天？

基于大家对《施工合同司法解释二》第五条规定的不同理解，可能存在以下两种主要观点：

A节点为实际开工日期。理由是：根据《施工合同司法解释二》第五条第（二）款规定，在开工通知发出前，承包人经发包人同意实际进场施工的，以实际进场施工日期为准。该答案的言下之意是：在开工通知发出前，只要承包人经发包人实际进场施工，即使事后发包人或监理人下发了开工通知，仍优先适用第（二）款规定；

D节点为实际开工日期。理由是：《施工合同司法解释二》第五条第（一）款规定，开工通知发出后尚不具备开工条件的，以开工条件具备之日为准（承包人原因导致无法开工的情形除外）。该答案的言下之意是：对于存在开工通知的情形，即使开工通知发出前承包人已实际进场施工，应优先适用第（一）款规定。

同时，对于《施工合同司法解释二》第五条第（二）款规定的“实际进场施工时间”，已“实际进场”并不等于已“实际施工”，有的时候承包人实际进场后需先行做施工准备，我们倾向于认为此款的重点应落在“实际施工”上。故换另一种假设：如果不具备开工条件既有发包人原因，也有承包人原因，此时，对实际开工日期的认定更为复杂，可能还会出现更多种答案。

在具体项目中，如上述几个时间节点前后间隔时间较长，则不同时间节点的认定可能对工期逾期违约责任的后果产生重大影响，故有待最高院作出进一步指导意见。虽然《施工合同司法解释一》第十四条对实际竣工日期的规定也是按照不同情形分别处理，但该条规定的三种情形在时间界限上基本无交叉，因此也不会面临《施工合同司法解释二》第五条的适用困惑。

附：《施工合同司法解释一》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

【最高院案例索引】

最高院在2015年4月14日作出的“天津市津南区八里台镇大孙庄村村民委员会与福建省永泰建筑工程公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书”[(2015)民申字第263号]中认为：“关于实际开工日期的认定。诉争双方对开工日期存在争议，本案合同约定开工日期为2010年11月3日，村委会主张依据双方签订的补充协议确认开工日期为2010年11月5日，而永泰公司主张以《工程开工报审表》及《开工报告》载明的2011年3月18日作为开工日期。因2010年12月22日村委会才取得限期施工许可证，此前并不具备开工条件，故村委会主张实际开工日期为2010年11月5日，理据不足。一审、二审法院结合永泰公司打桩设备进场时间、开始打桩时间以及村委会取得限期施工许可证的时间等情况，认为以2010年12月22日作为开工日期为宜，该认定并无不当。”

注：

[i] 该文载于微信公众号“法盏”，发文日期2019年1月3日。

END

作者简介：

周月萍

中伦律师事务所 合伙人

者丽琼

中伦律师事务所 律师返回搜狐，查看更多