实务

根据《著作权法实施条例》规定，建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。同时，该条例对美术作品的定义也同样是“以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。

实践中人民法院的裁判也与立法保持相同观点。北京市高级人民法院在保时捷公司诉某汽车销售服务公司案中，对建筑作品的著作权保护范围予以明确：“涉案建筑作品的整体设计，具有独特的外观和造型，富有美感，具有独创性，属于我国著作权法所保护的作品” 1 。

（图片来源于网络）

美术作品的认定标准相同，如果只是未经雕刻打磨的原材料，即使摆放在展览厅内，也不能被认定是美术作品。

可见，部分建筑、雕塑都属于受法律保护的作品。根据《著作权法》第十条的规定，著作权人享有发表权、复制权、摄制权、信息网络传播权等十六项专有权利及兜底权利。未经著作权人许可，擅自复制或者摄制均构成侵权。那么这种擅自让建筑、雕塑入镜、再通过电视剧、广告向公众展示的方式是否构成对被拍摄建筑、雕塑的侵权呢？

TWO

权利限制：合理使用

《著作权法》虽然规定了著作权人的各项权利，但是也为权利的行使设置了例外。例如，《著作权法》第二十四条【合理使用】条款就是侵权的例外情形。其中规定，对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行“临摹、绘画、摄影、录像”构成著作权的合理使用。可见，满足这条例外规定需要符合两项条件：

1.行为的客体是“公共场所的艺术作品”；

2.行为的类型仅包括“临摹、绘画、摄影、录像”四种。

那么对于前述“拍摄入镜”的情形，是否可以援引该“合理使用”条款进行抗辩呢？

《著作权法》对建筑作品是否属于“公共场所的艺术作品”尚未作明确规定，但如上所述，构成建筑作品的建筑物或构筑物需要具有独立于实用功能之外的艺术美感和观赏性。这一特征与“公共场所的艺术作品”所具有的“社会公共属性”及“具有美感的独创性作品”特征相契合。因此，通常情况下，涉及到具有美感的建筑物的未经授权使用是否侵权应当被纳入到该“合理使用”条款中予以考量。

根据《著作权法》“合理使用”的规定，对于设置或陈列在公共场所的艺术作品，构成“合理使用”的方式仅包括“临摹、绘画、摄影、录像”四种，其他使用方式均不构成合理使用。如在“鸟巢烟花案”中，被告生产、销售的“盛放鸟巢”烟花立体地复制了原告的建筑作品“鸟巢”（国家体育场）。法院认为，被告将建筑作品制作为3D的实体烟花爆竹，不属于“临摹、绘画、摄影、录像”这四种使用方式之一，不构成合理使用。

（图片来源于网络）

不难看出，如果是仅仅对建筑作品或雕塑作“临摹、绘画、摄影、录像”使用，属于合理使用，不构成侵权。

但是，我们在开篇提到的在电视剧、广告里使用建筑或雕塑镜头，不仅仅是对建筑或雕塑进行摄影、录像，而是将摄影、录像后的成果进行再次的商业化使用。这样的行为能否被认定为“合理使用”往往才是实践中纠纷争议的焦点。

THREE

再利用还构成“合理使用”吗？

根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”），对公共场所艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。

但最高院并没有明确何为“合理的方式和范围”，司法实践中亦对这一问题存在不同的理解与认定。

实践中一般涉及两类公共场所艺术作品的再利用行为，平面艺术作品和立体艺术上作品。

1. 平面艺术作品的再利用

如将对平面艺术作品的拍摄成果制作成明信片或T恤进行销售，此种再利用行为只是将原作品单纯复制后作商业化使用，考虑到平面艺术作品的利用方式有限，一般就只是许可他人对作品进行复制，或是以原作为基础进行演绎创作而后进行商业化使用，因此如果他人可以随意拍摄并商业化使用公共场所的平面艺术作品，势必会影响原作品的使用及收益。

例如“鲁智深大闹野猪林图片”案 2 ，法院审理认为“被告对原美术作品的使用即未脱离平面作品常见使用方式，其在有限商业化利用方式中挤占了原作的后续利用空间”，最终认定被告的展示行为属于以营利为目的的商业销售行为，不构成合理使用。

2. 立体艺术作品的再利用

立体艺术作品，同样存在此种商业化重合的利用方式，如根据建筑作品或雕塑制作出挂件，装饰摆件，冰箱贴等。这种利用方式在一些旅游景点十分常见，对于仍在保护期内的建筑作品或雕塑，原作著作权人当然可以通过制作或授权他人制作类似的周边文创产品获取收益。

（图片来源于网络）

但是，对于将拍摄立体艺术作品形成的照片制作成明信片或T恤等平面方式的使用，目前多数看法认为此种方式是对立体艺术作品的二维利用形式，与立体作品常见的三维利用形式有所区别，不会产生市场竞争关系，因此属于合理使用。

例如“董永与七仙女雕塑”案 3 ，被告对放置在某公园内由原告创作的雕塑作品“董永与七仙女”进行拍摄，并将拍摄所得照片用在其生产销售的麻糖食品的包装袋上。最高人民法院审理认为，该案“以营利为目的”的使用符合对再利用行为“合理的方式与范围”。

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再例如开篇提及的“五月的风”案 4 ，最高人民法院认为，“青岛海信通信有限公司对‘五月的风’进行拍摄的行为，属于著作权法上规定的对作品合理使用的范围，对于该成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。”

（图片来源于网络）

“五月的风”和“董永与七仙女雕塑”案中，均涉及对拍摄的雕塑作品所得成果作屏保、包装图案的平面再利用，也即是多数观点认为的与原立体艺术作品不构成市场竞争关系的利用方式，这种利用方式可能是法院认定构成 “合理使用”的因素之一。

但总的来看，我们理解，对立体作品的平面再使用是否构成合理使用进行判断时，应当结合其所使用的方式、对原作品使用比例等因素综合判断，不能片面理解。例如，需要考虑其是仅就拍摄成果作复制使用，还是在拍摄成果的基础上增加了新的内容、形成了新的作品等。将这些具体情形均纳入考量范围，而不是一概片面地仅基于作品展现的维度不同、利用方式多样的原因直接认定构成合理使用。毕竟对于建筑作品或雕塑作品的著作权人而言，自行或授权他人利用相关绘画或摄影制作包装袋、T恤等，同样是其开发知识产权、获取收益的方式，同样可能构成对原权利人的利益造成影响、涉嫌侵权。

（图片来源于网络）

综合上述，如果是将建筑作品等作为海报、广告或影视剧背景进行拍摄，并未突出其中某一特定作品，则该种使用方式无论是否具有“营利性”目的，均容易被认定构成合理使用。但是，若摄制中重点展现其中某一特定作品，则可能因为该种使用方式影响建筑作品权利人对该建筑授权拍摄、获取经济报酬或其他衍生商业活动，而无法落入著作权合理使用范畴。当然，最终仍需要在个案中结合具体使用情形来判断。另外，需要提醒的是，除著作权侵权纠纷，这种使用方式还有可能引起相关公众对建筑作品或其权利人与广告、影视剧关系的混淆误认从而引起不正当竞争纠纷。

[1] （2008）高民终字第325号

[2] （2019）京0105民初19511号

[3] （2013）民申字第2090号

[4] 〔2004〕民三他字第5号

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