法学博士评奥斯卡闷人事件:若重罚无明显规则依据

　　稿件来源：法学学术前沿

　　“奥斯卡”，不是一个小金人电影奖，也不是深圳那只感人的导盲犬，而是一个值得获奥斯卡表演奖的世界级足球明星，在咱中超上海上港队踢球。

　　上周末一场比赛中，奥斯卡连续两脚，大力将球故意闷在对手广州富力队员身上，的确踢得有点“坏”，有点“臭”，有点“肮脏”，有点“邪恶”。惹怒了对方球员，冲过去一把推倒奥斯卡，引发双方几十人参与的大规模暴力冲突，裁判红牌罚下暴力冲突中的两人。

　　奥斯卡爬起来没事，接着踢完比赛。下场之后，才发现自己摊上大事了。继央视在《足球之夜》怒批奥斯卡之后，《人民日报》再度发声，发出《奥斯卡闷人属故意挑衅，球场暴力需重罚》评论文章，点奥斯卡的名，要求足协以奥斯卡为典型，严惩球场暴力行为，以正风气！

　　大凡央媒代表人民，正义凛然定性了的事，其它单位不照办，恐难于上青天。不踢球的足协，突然发现真正摊上大事的是自己。舆论场上传统两大媒体明星传过来一个球，招呼指挥着足协，大声喊着“使劲朝门里踢进去”，可是足协一看门，不对劲，面对自家大门，踢进去，还是踢出去，这是值得好好思考的人生哲学难题。

　　“严罚奥斯卡”，有什么问题吗？有的，因为缺乏明确的裁判规则依据。

　　有没有搞错，在央视与人民日报两大舆论场明星眼中，奥斯卡那么明显的足球“暴力行为”，怎么可能缺乏相应规则可供重罚制裁？但主流媒体犯这种踢“乌龙球”的现象，也不是一回两回了，大家切不要见怪不怪。

　　足协最后怎么处理奥斯卡，我管不了。我还是只对“奥斯卡的行为到底是合规则的行为还是暴力行为”进行一点法律技术分析。

　　在奥斯卡事件中，没有多少人肯定他在比赛中故意朝人踢球的行为是值得提倡的道德行为，相反多数人在道德立场上持否定评价态度，将该行为认定为一种“非体育道德行为”，在这一点上，是一个基本共识。差别性认识在于，这种“非体育道德行为”能否上升到足球比赛规则中明文规定需要重罚的“暴力行为”。我认为不可。

　　首先，在观念上这涉及到人治与法治的选择问题。法治，是规则之治。法治社会区别于人治社会的一个显著特征就是道德与法律的分离。比如通奸行为的主观恶性与利益侵害性可严重可大了。对一个家庭而言，宁可财产被偷十万八万，也不愿配偶偷人被戴绿帽一次。可是我国大陆刑法没规定“通奸罪”，假如主流媒体对某通奸行为忍无可忍，以“保护家庭，提升道德，以正风气”的名义，强烈要求公安抓人判刑，抓还是不抓，就是个考验人治还是法治的大问题。

　　国内有很多媒体，一致要求严惩奥斯卡“暴力行为”的实质理由，其实就一个：奥斯卡“明显带有故意报复的情绪”。比如有报纸说，“如果说他第一次踢球击中李提香，还勉强算得上解围的话，那么当他转身面向自家球门，再次将球重重踢在卢琳身上，则明显带有故意报复的情绪，应定性为暴力行为。”

　　此种用主观恶性为客观行为定性的实质解释逻辑，我好像在哪里听过一遍。哦，是许多年前的许霆案，有著名法学者就说：“如果许霆第一次用自己的卡在出错的取款机上取出多余的钱，不算是盗窃的话，那么他第二次，第三次接着取，则明显带有盗窃的明知故意与非法占有之邪恶目的，应当定性为盗窃行为”。

　　我当初反对定盗窃罪的理由很简单：用自己的卡在自动取款机上取钱的客观行为，形式上未违反任何禁止性规则，即使许霆主观再恶，也缺乏盗窃的客观违法行为。

　　一个行为，客观上是否违反了明文规定的禁止性规则，是判断该行为是否合法合规的关键。用具有“严重主观恶意”的行为之理由，直接得出“严重违规”的定性结论，在技术上犯的错误是：用对内心的主观内容的实质判断，代替了对规则的形式判断；在价值观上犯的错误是：用主观道德好坏的判断，代替了客观法律规则的判断。

　　其次，在规则判断上，奥斯卡的行为并不符合足球竞赛规则中明文禁止的“暴力行为”。

　　国际足球协会制定的《足球竞赛规则（2016-2017修订版）》第十二章“犯规与不正当行为”中，对“暴力行为”不仅有行为类型的具体分类，还有详细的、精确地解释与描述。若非如此，场上裁判就不知道怎么认定“暴力行为”。

　　根据规定，“暴力行为”在行为类型上，具体分为两种：“踢或企图踢”；“打或企图打”。《足球竞赛规则》在“暴力行为”具体特征的解释与描述上，特别突出了行为的目的或对象是不是球：“如果队员的行为目的不是对球，而是使用或者企图使用过分的力量或野蛮的方式对待对方队员、同队队员、球队官员、比赛官员、观众或其他任何人，无论是否发生身体接触，均视为暴力行为”。

　　以此特征来判断奥斯卡的行为，尽管奥斯卡的脚针对球这个目标，使用了过分的力量踢出去，球飞出去砸在了对方球员的身上，但他的脚并没有踢到或企图踢到对方球员的身体。所以不属于此处的“暴力行为”。

　　接下来的两个特别例外的解释或规定，很有意思，值得讨论。第一个例外规定：“除此之外，如果队员的行为目的不是对球，用手或者臂部故意击打对方队员或者其他任何人的脸或者头，应视为暴力行为，除非他使用的是可以忽略的力量”。这一条规定意味着只要是冲着球去，在运动中，手臂为了保持平衡而展开或摆动的动作，即使碰到了对方脸部或头也不视为暴力行为（但裁判仍然可能判一般的非故意性的犯规）奥斯卡在踢球时，其手臂当然没有故意击打或企图故意击打他人的脸与头。

　　第二个例外规定：“[用物品或球掷击犯规] 如果比赛进行中，队员、替补队员或被替换下场的队员用物品（包括球）向对方或其他任何人掷击，裁判员必须停止比赛。轻微的，认定为非体育行为予以警告；严重的，认定为暴力行为将犯规者罚出场外”。这个规定，意味着用球向任何人抛击的行为，严重者，被认定为暴力行为。问题是，奥斯卡用脚大力踢球砸中人的行为，是这里的“用物品或球掷击犯规”行为吗？显然不是。因为“掷击”一词，意味着这里所规制的行为是手臂的行为，而不是脚的行为。

　　换言之，这两个可能构成暴力行为的例外规定或特别规定，有一个共同的特点，就是只是对手臂的打或企图打、掷击行为的规制。却根本没提到脚的“踢或企图踢”的类型行为。

　　踢过球的人，有一个基本的常识，那就是脚的力量，通常比手臂力量大得多。一般人其实也有这个常识，所谓“胳膊拧不过大腿”。显然，单从力量上判断，故意大力用脚踢球砸人的行为，其冲击力大于用手大力抛球砸击人的行为，为什么足球规则中不规定比赛进行中用脚踢球砸人构成暴力行为的规定，难道这是足球规则的严重遗漏吗？

　　其实不是遗漏，相反，这是合乎常理、常情的规则规定。因为“足球”，顾名思义，就是“用脚踢的球”。在足球比赛中，除了抬脚过高、蹬踏、亮鞋底等明文禁止的、可能伤害对方身体的暴力犯规动作之外，其他用脚踢球的行为，都是踢球规则范围内的允许行为，也就是合规则的行为。

　　以上的结论，的确是严格按照形式规则得出的逻辑结论。当然，在善于化解规则的中国，流行辩证法的中国，什么样神奇的解释结论，都可能发生。比如有媒体就搬出一个“脚部延长线上的暴力行为”说法，把奥斯卡的行为解释为《足球竞赛规则》中的“暴力行为”。

　　所谓的“脚部延长线上的暴力行为”，通俗点讲就是：奥斯卡踢出的球就是奥斯卡之脚的延长，踢出去多远，他的脚就延伸到多长。

　　这不是在编写大话西游的神话故事，这是严肃认真的实质解释论。我觉得观音姐姐的手，延伸的也太长了一点，能不能手下留点情，拜托。若有人非要坚持此神奇解释说法，我恨不得对他说：足球滚多远，你就滚多远。

　　其实只要不顾法律或规则的严格语义要求，实质解释论可以有多种突破规则之限制的聪明而灵巧的解释方法。比如不用“脚部延长线上”之实质解释理由，我们按照其他实质解释理由，也完全可以完成对奥斯卡“暴力行为”符合性的认定。

　　比如对奥斯卡踢球砸人的行为，可以实质解释为“用物品或球掷击犯规”的行为。我们只要采取所谓举轻以明重之“当然解释”思路，一比较，用手抛击球砸人是犯规，用更大力量的脚“抛击”球砸人，似乎就属于当然的“暴力行为”了。

　　那么用脚踢球砸人的行为又如何实质解释为竞赛规则中的“抛击”之限制？ 这也完全难不倒实质解释论者，“抛击”一词，虽“抛”字有“手”字旁，却并不必然解释为只能用“手”“抛”，用“脚”也可以完成“抛击”。

　　实质解释理由一，“抛”的含义可以全新解释为“抛物线”，“抛击”的最新完整含义就变成“足球（物品）以抛物线形式形成的打击”。那么用脚踢出去的足球，在物理学上肯定是抛物线形式，完全符合“抛击”的本质特征。

　　实质解释理由二，“足”完全可以实质解释为“手”。比如欧阳锋练了黄蓉给出的假九阴真经，神经错乱发疯了，倒立用“手”走路、踢人，用“脚”打拳、吃饭。按照功能说，此时欧阳锋的手这个形式，就变成了“实质的脚”；脚这个形式，就变成了“实质的手”。

　　还是回到 “脚部延长线上的暴力行为”这个强有力的说法问题上来。据媒体报道，这个全新说法是国际足球理事会一份最新的“问答指南”给出的裁判标准答案。

　　比如《体坛周报》报道说，“这第三个观点是全新的说法，而且已经在国际比赛中得到运用。裁判专家告诉记者，国际足联在裁判方面的一些事务，已经交给了国际足球理事会，他们出台了相关的足球指南，对于裁判员的判罚做出了一些规定。其中，就专门谈到了‘手臂延伸暴力行为和脚部延伸暴力行为’的问题，即在比赛中球员用手的延长线和脚的延长线袭击对手，也属于暴力行为。……一是任意球射门时，很多都是大力打在人墙上；二是进攻队员攻到对方禁区，三个球员防守，进攻队员只要大力射门，就会打在防守球员身上；三是进攻方在底线附近，故意大力踢到对方身上，得到角球。这三种情况应该怎么判？专家明确表示，这些都是进攻方正常进攻，属于正常比赛范围。显然，国际足球理事会相关指南中明确了一个概念，就是如果球员持球面向自家大门，既不是正常的传球，又不可能正常打门的情况下，故意大力将皮球踢向对方，就属于‘脚部延长线上的暴力行为’，当值裁判员应该红牌罚下实施暴力的球员。”

　　然而按照基本的法律规则以及常识判断与推理，这个所谓的全新说法，很值得怀疑。

　　第一，冒出来的这个全新观点，很突然。很多中国足球裁判都被报道中没写名字的“裁判专家”的此说法震惊了。难道真是这个全新裁判标准只有少数“裁判专家”掌握，没有传达给广大的中国裁判？

　　第二，本场的当值裁判是不是也蒙在鼓里，或者明知道奥斯卡属于严重“暴力行为”，却故意漏判偏袒？

　　第三，媒体报道为什么不直接指出是在《足球指南问答》中的那一具体条款或者问答中给出的这个标准答案？

　　第四，假如真有这个全新的裁判标准，其标准在逻辑上也是难以理解的，不可操作的。比如其他裁判专家提出的各种复杂情况（任意球、禁区射门、底线或边线要角球或界外球）故意往对方球员身上踢怎么判的疑问，“专家明确表示，这些都是进攻方正常进攻，属于正常比赛范围”。

　　这是一个很奇怪的裁判规则答案，因为足球场上瞬息万变的带球踢球行为，其实很难区分所谓的进攻方的进攻与防守方的防守。比如带球向前推进的进攻方，突然转身回传自己的门将或自己的后场，此回传行为是进攻方的进攻行为，还是防守方的防守行为？此一脚回传是为了更好的组织进攻，可以这样说吗？突然大力收回来，是为了大力攻出去，这样说有问题吗？

　　再譬如，球员在中场既不是向自己大门方向，也不是向对方大门方向，故意横向踢球砸人行为，那又是什么行为性质？

　　还有，为什么只存在“进攻方正常进攻，属于正常比赛范围”的各种复杂排除情况，却不提或不存在“防守方正常防守，属于正常比赛范围”的大脚解围等复杂排除情况？

　　如果《足球指南问答》真给出这个所谓的全新标准，估计足球裁判在场上都会无所适从，不知道怎么判。足球队员也将束手束脚，不知道怎么踢球了。此全新裁判规则意味着不管在神马位置，最好别大力回传或大力解围，一旦砸中人，被红牌罚下，至少吃张黄牌的可能性太高了。这几乎意味着向前向前向前，踢球方向只能向前，这球还咋踢啊？足球规则修改，再大力鼓励进攻，也不是靠此几乎只允许向前踢球的“全新的愚蠢的裁判规则”可达成的。

　　有很多人可能说，奥斯卡的行为太恶劣了，如果不严惩，岂不鼓励其他球员效法此种恶劣行为。

　　对此看似有理的说法，我只想说两点，第一，有很多恶劣的行为，比如通奸行为没有被规定犯罪行为，不是鼓励大家都效法此行为。不违法不违规，不等于合乎道德。不等于一概鼓励。第二，这种说法本身缺乏事实根据，只是头脑中想象出来的“巨大弊端”。就好像国人提议学习西方，也在特定的范围以特定的方式将卖淫嫖娼合法化，但此立法建议招致的最激烈的批判意见就是：“那怎么行呢，这岂不是鼓励妻女都去卖淫，男子都去嫖娼？”。

　　也有很多人拿业余踢球的场景“举轻以明重”，说明奥斯卡的行为必需严惩。“如果奥斯卡在业余比赛场，这么踢，早被一窝蜂打死了”。我就是一名业余踢球人员，技术很糟糕。当然知道故意朝人踢球砸人的情况时有发生，且在业余比赛的确比在职业比赛中更容易导致暴力冲突。但这个意见其实是用反了理由。

　　第一，所谓的“职业”球员，顾名思义，就是对规则要持比“业余”爱好者更加严格的、冷静的尊重态度。业余的球员对合规则的“肮脏”踢球行为，可能忍不住暴力相向，但职业球员对此“小动作”，却需要更多的耐性。没有耐心与冷静，就可能吃大亏，比如十年前法国球星齐达内对意大利的马特拉齐那著名的一顶，使小动作的小马没被罚，被惹怒的老齐倒被认定为暴力行为红牌罚下场，导致法国惨败。

　　第二，业余球员由于技术、身体、年龄、反应等因素，其实会对足球规则的严格性降格处理，比如笔者最近参与的湖北省高校教工队“我爱足球”民间争霸业余比赛中，就对正式的足球规则进行修改：“不允许铲球”、“不允许穿钉鞋”。这个降低对抗强度，保护业余球员身体健康的规则修改，得到业余球员的普遍认可。

　　第三，不管在什么样的比赛环境，合规则的某些非体育道德行为，哪怕不值得提倡，乃至为人所不齿，都不是动用足球规则里定义的“暴力行为”的理由。该“非体育道德行为”即使引起了“暴力行为”，也不是要重罚的实质理由。合规则，就不能罚，这是法治社会的基本内涵；要重罚的，还是有规可依的“暴力行为”。

　　我们可以在体育道德上不赞同，不认同乃至严厉谴责奥斯卡的“臭脚”行为，但不能因此将他的行为破格破规升为“暴力行为”，予以杀鸡骇猴。

　　总之，上帝的归上帝，凯撒的归凯撒；道德的归道德，法律的归法律。在解释论上，不要因为奥斯卡的臭脚，而把臭脚解释得太离谱。那么同理，在法律与道德的关系上，也希望法律之臭手，不要伸过界乱摸一气。

　　法治中国，是全面的法治，足球圈，也不例外。做出任何处罚的决定前，找准可适用的罚则。而不是为了处罚，不顾规则之限制，勉强解释、胡乱解释。法治软环境，只能靠权力者遵守规则累积而成，钱多是买不来的。抛弃人治思维，坚持足球法治思维，才可能真正形成良好的、稳定的足球生态环境。