民营企业内部舞弊问题的刑事风险透视与防范：太阳底下并无新鲜事

　　作者：天达共和律师事务所杜连军、褚智林、韩岳洋

　　一、民营企业内部舞弊问题概览

　　2020年4月21日下午，百度职业道德委员会通报了一起员工涉嫌严重违纪违法案件，原百度集团副总裁韦方经公司调查发现涉嫌贪腐犯罪，现已被移送公安机关依法处理。[1]

　　该新闻一出，公司内部舞弊问题突然提起了人们的兴趣，太阳底下无新鲜事，舞弊与反舞弊作为历史的一部分其实一直都在上演，公司领域仅仅是其中的一个分战场而已。

　　2019年1月17日，著名的无人机公司大疆（深圳市大疆创新科技有限公司）就曾在内部突然发布了一份反腐公告[2]，该公告指出“在刚刚过去的2018年中，大疆发现公司内部从研发、采购、品控、销售、行政，最后到售后条龙的贪腐网络。”“在两个月的清査中，大疆共处理涉嫌腐败和渎职人员45人，问题严重、移交公安机关的有16人，另外还有29人被直接开除。”“腐败的范围比想象要大得多，现在只处理到冰山一角，预计牵涉范围超过百人。截止近日，大疆公司的“反腐风暴”曝出最新进展，两名前采购经理因收受商业贿赂362万余元，被认定为非国家工作人员受贿罪，分别获刑5年、1年6个月有期徒刑。[3]

　　大疆表明仅这一轮腐败，就给大疆造成了10亿人民币以上的损失，令人唏嘘，但是这也仅仅是整个公司体系下舞弊问题的冰山一角，近年来不断爆出互联网公司内部的舞弊问题，经常性的刮骨疗毒俨然成为了公司内部治理的新常态，如京东设立了微信公众号廉洁京东及京东廉洁APP，在上面定期发布集团内部的最新反腐败公告，不光如此，2017年，京东联合其他互联网企业，成立了“阳光诚信联盟”[4]，只要某位员工在一家腐败了，其他家全部拉黑，终身不得进入互联网行业。其他互联网巨头也早有动作，阿里早在2012年就开始反腐，至今已有多位高管“下课”。美团设有“重案六组”，去哪儿网成立了“内审部”[5]等等。

　　笔者根据相关新闻，对近年出现的一些大公司高管舞弊案件进行了简单的梳理，制成了如下表格：

　　二、民营企业内部舞弊行为刑事风险透视

　　（一）内部舞弊行为类型及触发罪名

　　民营企业内部常见的舞弊行为有：采购人员与供应商相互勾结，使公司高价采购或采购低劣原料从而使公司多负担运营成本；员工成立皮包公司把公司订单派发给自己，然后转手给工厂从而赚取差价；员工故意以技术不达标为由替换掉优质供应商，从而与提供回扣的劣质供应商长期合作等等。值得一提的是今天“互联网+经济”的背景下，信息时代创造巨大利润的速度、功能以及简便程度，都增加了组织暴露于舞弊行为的风险。

　　在民营企业发生的内部舞弊行为可能触及的罪名有职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪等等。对于民营企业内部的舞弊行为，司法实务中适用最多也最为经典的罪名就是职务侵占罪，其次就是非国家工作人员受贿罪。

　　有数据统计了深圳地区上市公司近十年（2009-2019年）涉及的刑事案件，该数据发现这些案件（共计108件）涉及的罪名共有13个，所涉罪名案件数量最多的前五位依次是职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、诈骗罪、受贿罪、挪用资金罪。包括职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、受贿罪在内的职务犯罪类案件共计79件，占比74%，除职务犯罪类案件之外的其他类型的案件占比26%。在职务犯罪类案件中，职务侵占罪案件数量最多，占比高达51%，非国家工作人员受贿罪次之，占比34%。[6]详情如下图所示：

　　（二）内部舞弊行为发生的原因

　　1． 超速前进的发展策略

　　同以往强调厚积薄发式的实体经济发展路径不同，越来越多民营企业转向的互联网经济是一套截然不同的商业玩法：平台通过大量烧钱补贴用户与平台驻扎商家，以此建立企业在某一垂直细分领域的垄断优势最终获得市场定价权。当然，机构投资者（PE、VC）所代表的资本力量也为这场烧钱游戏提供了充足的弹药支持。从2011年的千团大战到2014年网约车大战再到2019年下沉市场的“百亿补贴”大战，都是此种商业玩法的注脚。正是此种发展模式才从创造了拼多多的最快上市纪录神话[7]，缔造了滴滴收编快的、Uber而形成的网约车帝国。但是野蛮扩张的背后必然隐藏着内部治理的风险，而这种风险就多以内部舞弊行为高发的姿态呈现出来。

　　2． 管理者与股东的利益分歧

　　商业游戏日趋复杂化的玩法提升了管理这一生产要素的地位，传统的家族式管理饱受质疑，职业经理人这一群体应运而生，由此便出现了伯利和米恩斯教授所说的“所有权与控制权分离”问题，即拥有所有权者未拥有相应的控制权，拥有控制权者未拥有相应的所有权。两权分离造成了股东与管理者之间利益的不一致，而这种利益不一致在长期未能得到缓解及监督的情况下，通常会演变为管理层利用职务便利的寻租行为，增加了组织内部发生舞弊行为的风险。正如两位教授所言“我们有什么理由来假定那些操纵现代公司的控制者们会为了所有者的利益而行事呢？这一问题的答案，将取决于控制者自身的利益同所有者利益一致的程度，而在二者不一致的情况下，则取决于通过政治、经济及社会条件而建立起来的权力及其运用受到监督的状况。”[8]

　　3． 控制权交接不够顺畅

　　公司内部新旧权力交接之时，是内部舞弊行为爆发的高发期，在这里不得不提及一起经典案例—真功夫股东内斗一案[9]。

　　真功夫（全称为“真功夫餐饮管理有限公司”）是个典型的家族企业。蔡达标和潘宇海于1994年开始合作创业，1997年底，名称改为双种子饮食公司，潘宇海占股权50%，蔡达标和潘敏峰各占股权25%。潘宇海负责厨房与管理、潘敏峰负责财务和采购，蔡达标则负责市场与公关。2004年蔡达标将“双种子”改名为“真功夫”，大力进行品牌营销，凭借标准化和规模化的中式快餐模式快速扩张。2006年，蔡达标和潘敏峰秘密离婚，潘敏峰股权归蔡达标所有。2007年10月，蔡达标引入今日资本和联动投资两家风投联合向真功夫注资3亿元。完成注资后，蔡达标和潘宇海各占股41.74%；东莞市双种子饮食有限公司占10.52%（蔡潘两人各占5.26%股权）；今日资本和联动投资各占3%。在机构投资者的建议下，蔡达标开始着手“去家族化”改革，真功夫多位与潘宇海关系密切的中高层离职或被辞退，公司创始人的潘宇海被进一步边缘化。股东冲突由此引爆。2011年3月17日，广州市公安机关对真功夫董事长蔡达标等人涉嫌经济犯罪一案展开侦查。2013年12月12日，广州市天河区法院作出2012穗天法刑初字第1306号刑事判决，认定蔡达标职务侵占和挪用资金两项罪名成立，判处有期徒刑14年，没收个人财产100万元。

　　当然这起事件的背后也与真功夫公司本身股权结构的设置不合理高度相关，如下图[10]所示，绝对平均的股权意味着使得公司内部缺乏一个意见领袖，在漫长的权力平局之中，公司治理也将走入僵局。

　　三、风险防范建议

　　自阿里2012年成立廉正合规部[11]以来，中国公司内部的反舞弊治理已经走过了将近10年的时间，近三年时间，各公司在反舞弊内控上更是不断深耕，大部分头部公司都已经形成了制度性的反舞弊约束，将反舞弊作为公司的一项日常性工作来对待。但是笔者提示公司管理团队或创始人需要特别注意以下两点，以便更好地规制风险：

　　1． 对于证据确凿、危害严重的案件积极移送司法处理

　　笔者注意到在“查还是不查”这个问题上，所有公司都旗帜鲜明地认为“一定要查”，但在是否移送司法的环节上，各公司的态度却不尽相同，例如京东就采取了极为强硬的态度，积极移送司法机关，但是大多数公司都采取了“能不报则不报”的态度，将是否移送司法机关完全交由公司高层自行判断。这是公司出于对自身商誉维护的必然选择，特别是对于上市公司而言，公告其公司内部的舞弊问题很有可能会引发投资者对管理层的质疑，从而导致投资者“用脚投票”使得其股价出现短时间内的下跌。这是资本运行的必然逻辑，当然情有可原，但是笔者认为司法机关的处理是制约和震慑公司内部舞弊行为最重要的手段，一味的纵容和姑息内部舞弊行为，在公司内部就会形成一块“法外之地”，长此以往不仅会因为舞弊行为极大降低公司运行效率，更会形成贪婪成性、人浮于事的不良风气，在市场竞争中不断落后。

　　2． 企业设立初期进行科学的股权结构设计

　　由于验证股权结构错误的时间十分漫长，因此很多企业家都注意不到这个问题，导致最终出现了上文提及的“真功夫”式的悲剧，股权是股东基于股东资格而享有的从公司中获得利益并参与公司经营管理的权利，叠加了股东对“财富”和“权力”的双重诉求。正因为如此，股权必然是展现人性的领域，它可以成为撬动商业帝国的杠杆，同时也可能成为公司控制权争夺战的导火索，甚至还有可能成为使得企业家锒铛入狱的炸药包。因此可以这样说，股权的内核其实是人性。[12]笔者建议，在企业的初创阶段，就要聘请专业律师进行股权结构的设计，避免运营过程中出现公司僵局。诚如联想集团创始人柳传志先生所言：“在苹果没熟的时候就制定好分苹果的规则”。

　　3． 聘请刑事律师进行专项的刑事合规

　　反舞弊合规计划在近些年的发展中已然在国外的企业治理中形成了一股浪潮，考虑到其已被广泛验证的潜在效用，有必要将其积极地引入到中国民营企业的治理结构中来，反舞弊合规计划将犯罪预防从传统的单纯依赖惩罚性刑罚的一元模式转向了预防性刑罚与企业自我管理相结合的二元模式[13]，将在最大程度上降低民营企业股东及管理层的刑事风险。反舞弊合规计划可以分为三个维度，笔者将简要加以介绍：

　　首先是制度层面的设计维度，刑事律师将结合公司所处行业、公司的发展阶段及公司文化制定特定的反舞弊合规政策与行为守则，相较于公司内部管理层进行反舞弊设计，刑事律师作为专业人士会充分地将其自身累积的刑事诉讼经验纳入到合规计划设置的考量之中，从而设计出风险控制系数更强的反舞弊政策及行为守则。特别是针对金融和高科技创业公司，尤其需要高度定制化的反舞弊合规计划，金融行业和高科技行业是商业丛林法则最为明显的两个行业，资本自身的高度流动性导致其不断更新着自身的玩法，科技的自我迭代则不断敲掉社会既有规则的框架，因此这两个行业的潜在刑事风险相较于其他行业尤其明显。P2P行业的爆雷潮就是一个典型的事例。因此特别需要刑事律师提供完备的刑事合规，以便为防止不同层级员工的舞弊行为提供具体的指引。

　　第二，运行维度。反舞弊合规计划当然不能只是一份“纸面计划”。反舞弊合规计划在运行过程中当然会面临各种新情况，因此需要不断进行校正调整，处于天使轮的公司的舞弊风险显然要小于Pre-IPO轮的公司，而在企业实现上市之后，管理层舞弊行为的可能性也会不断提升，反舞弊合规当然也要随之作出调整。此外，公司的业务调整也会诱发不同的舞弊行为，如越来越多的互联网公司除了其本来的业务领域又都成立了独立的投资部门，这同样需要及时调整合规计划予以回应。当然，刑事律师还有可能作为“外部廉政公署”直接参与到公司反舞弊治理当中，对于重大复杂的舞弊行为进行独立调查，形成更为中立可信的调查报告。

　　刑事律师除了作为独立的第三方定期进行分析调整、进行舞弊调查之外，还可能参与到公司聘任高管过程中的尽职调查，量化评估廉洁风险，确保公司不会聘用有犯罪前科记录的人担任高管或核心部门负责人。

　　注释：

　　[1] 《百度反腐再出“重拳”：副总裁韦方涉嫌贪腐被移送公安机关》，载新浪财经，

　　https：//finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2020-04-21/doc-iirczymi7573369.shtml

　　[2] 风清：《涉案百人，贪腐十亿！刚刚，大疆吹响反腐集结号！》，载微信公众号“电商头条”，2019年1月19日。

　　[3] 广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑终2660号刑事判决书。

　　[4] 《京东联合沃尔玛等企业成立“阳光诚信联盟”》，载中国经济网，

　　http://finance.ce.cn/rolling/201702/25/t20170225_20515595.shtml

　　[5] 《抓了好多蛀虫，2019年互联网企业为何集中反腐？》，载第一财经，

　　https：//www.sohu.com/a/341611245_114986

　　[6] 致程团队：《上市公司刑事风险大数据报告》，载于微信公众号“转型中的刑法思潮”，2019年11月6日。

　　[7] 拼多多，从2015年9月上线到登陆美国纳斯达克上市，仅用时2年11个月。

　　[8] 【美】伯利、米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣等译，商务印书馆2005年版。

　　[9] 《真功夫“内斗”白热化》，载第一财经，

　　https：//www.yicai.com/news/712787.html

　　[10] 此结构图为笔者根据真功夫餐饮管理有限公司工商登记信息自行绘制

　　[11] 《阿里巴巴廉正合规体系化创新》，载法制网，

　　http://www.legaldaily.com.cn/integrity-observe/content/2018-10/09/content_7662648.htm?node=70769

　　[12] 李利威：《一本书看透股权架构》，2019年版。

　　[13] 张远煌、龚红卫：《合作预防模式下民营企业腐败犯罪的自我预防》，载《政法论丛》2019年2月第1期。

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