地方立法中的“倡导性”规范评说

田成有

在立法时，在法规中，总能看到太多的“鼓励……”、“保障……”、“提倡……”、“支持……”等字样，这样的规范算什么?有作用吗?怎么看?

法律是一种行为规范，告诉人们能做什么?不能做什么?法律规范除了禁止性规范、授权性规范外，还存在着一种非常特殊的“倡导性”规范，也可称“鼓励性、提倡性”规范。这种规范既不规定人们的义务，也不对人们行为后果进行否定、处罚，而仅是对某一事项进行提倡、鼓励，表明对该行为的激励、肯定态度，以引导公民或社会组织依照该规范行事。

与义务性规范、授权性规范相比，“倡导性”规范具有如下特征。

第一，内在结构不同。倡导性规范不同于苛以义务或授权的行为模式，它既不是对权利也不是对义务的规定，仅仅是鼓励、倡导。

第二，价值取向不同。禁止性规范有明确的价值判断，要求人们的行为应当这样或不应当这样，是一种强行性规范，确定性指引;授权性规范将该种行为的价值判断交由行为人选择，是一种任意性规范，选择性指引;而倡导性规范的价值判断并不必然影响到行为人的行为，也不必然带来相应的法律后果，仅是一种倡导性规范，原则性指引。

第三，强制性不同。义务性规范中的命令或禁止具有强制力，行为人必须按照法律所设定好的行为模式为或不为一定的行为，没有讨价还价的余地;授权性规范给行为人一定选择空间，在法律规定所许可的范围内，可这样做也可那样做;而倡导性规范，侧重于对行为模式的强调，力图在行为发生之前引导人们甚至改变人们的行为，一般不提及法律后果，对人们行为不具有强制力，行为人是否遵从倡导的行为，主要依靠于人们的自觉遵守，完全自愿。有学者把它看成“软法”，不像硬法那样具有强制的效力。

第四，确定性不同。义务性规范无论是命令还是禁止，都具有非常明确的规定;授权性规范虽然允许行为人选择，但也是在法律许可的范围内进行，一旦选择后才具有确定性;而倡导性规范没有具体的确定性规定，没有具体的标准要求，只是提倡、引导、鼓励、支持。

与其他规范相比，倡导性规范有如下功能或价值。

第一，表明价值立场。起到引导、预防的作用。倡导什么，鼓励什么，是在表明立法者的态度和价值取向，是立法者主动引导的某种主流的、正确的道德立场和价值选择，像一枚种子，是希望、期待、要求、指引朝着应有的方向萌芽生长。

第二，属于事前调控。相较于其他规范的事后评价与事中监督，倡导性法律规范属于事前调控，即在行为人行为未发生之前，就明确知道法律提倡什么样的做法，明白怎样做，才符合法律提倡。

第三，对道德的促进。某种意义上讲，法律是升华的道德，在法律的外壳之下, 流动着道德的血液。倡导性规范是极具导向性的指引，与道德的倡导极为类似，甚至两者的调控内容也非常重合，这种相似或重合，既可以加强道德观念的建设，也可以加速道德秩序的建立，如此，倡导性法律规范成了道德通向法律的通道。

立法实践中，倡导性规范在立法文本中大量出现，且在数量上逐年增加，这应当引起立法者足够的重视与警觉。一方面，倡导性法律规范与其他规范一起，构成了一个完整的法律规范体系，有它的作用，有其存在的价值，完全取消倡导性规范不现实。但另一方面，倡导性规范作为一种非典型的法律规范，高频率的出现，一定程度上影响了我们对法律的认知，不利于法律的实施与运用，无助于法律权威的提高。

如果说国家层面的法律较为“原则”“粗略”，中央层面的立法可以“宜粗不宜细”。那么，地方立法就不应该仅仅是重复和强调国家的原则和政策，而是要结合地方实际将“倡导性”、“方向性”的原则、政策落实、落地，使配套措施到位，真正做到“明确、具体、肯定”。

地方立法中，如果仅仅是围绕中央立法的原则性规定进行纯粹的跟随或表态，完全是些口号性的倡导、激励、鼓励，地方立法就失去了应有的意义和价值。如果地方立法完全停留在喊口号而不实用，完全是些“天经地义”“绝对正确”的倡导、鼓励，其后果必然是法律规范虽然被制定出来了，司法机关难以执行，无从适用，执法机关不知如何执法，具体问题得不到实质性解决，成了“书本上的法”。

单纯的鼓励、提倡，完全正确的口号性、宣言性的倡导性规范，只能是一种景观式立法，这种提倡、引导，可能除了靠其自身的觉悟、自愿外，难以发挥其规制作用，或者说只对“君子”有用，而对“小人”无用，如果“法不长牙”“法不带剑”、“法不管用”，长此以往，法律是休眠的，法律也是没人在乎的。

地方立法应该把重力放在解决问题上，放在实操性上，避免空洞化的倾向，立法者要做的最重要工作是将很多抽象原则表达的条款具体化，具有可操作性、适用性、管用性。如果说制定出来的地方立法文本同国家立法一般“宏大”“粗略”，法律条文被虚置，地方立法是失败的。

太多的倡导性条款，会威胁法的规范性、稳定性、确定性、实用性，仅成为一种景观或摆设，很有可能导致朝令夕改，如果没有具体的实施细则，不具有可操作性，如果缺乏后续执行措施的重视与跟进，如果没有实际解决问题对号入座的效果，必然会导致法律被虚置，规范的意义大打折扣，与地方立法所应具备的“针对性、可执行”的品质也会越行越远。

这是写此文的初衷或本意，也是我希望在地方立法实践中,需要特别引起注意的一个问题，好在这个问题，已经被深圳市人大法制委员会的同志们注意到了，而且在具体的立法实践中，明确提出，立法中要慎用鼓励、提倡一类的政策性术语，至少不能让这些条款成为一个地方法规的核心内容。

我想，这种立法理念非常明智、务实，是值得肯定、学习的。