戴东雄：德国民法的总简介

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来源：《德国民法典》，台大法学院编译最新版，北京大学出版社，第1-28页。

修订：戴东雄，中国台湾地区司法院大法官

★本文仅供学习、研究、欣赏之用。

目 录

一、日耳曼民族与日耳曼法的特色

二、罗马民族与罗马法大全的编纂

三、德意志帝王的罗马城加冕与帝国永续的理论

四、中世纪意大利法学派与德国学生在国外接受法律教育

五、德国法院诉讼审理的改革与帝国法院的适用罗马法

六、现代法院实用运动与改革法的法典编纂

七、18世纪各国民法典的编纂

八、公元1900年德国民法典的编纂的前夕

九、德国民法典的编纂

十、德国民法典的修正

01

日耳曼民族与日耳曼法的特色

（一）日耳曼部族的形成

日耳曼民族之名，取自于罗马人之命名，在语言学上，其属于欧洲共同始祖之一支，经数千年分化而形成。其始祖居住于斯堪地纳维亚半岛的南端，而过鱼牧生活。至铜器时代，日耳曼人开始分裂为两支。

其一支仍盘据于北欧半岛之原地未动，而被称为北日耳曼人。另一支于公元前2世纪向中欧、南欧移动，而分裂为东日耳曼人与西日耳曼人。他们的分界大体以Oder 河与Neisse河为主。河之东岸居住东日耳曼人，河之西岸为西日耳曼人栖身之地。移居于中欧与南欧之东、西日耳曼民族，在政治上并无统一，也没有共同适用之法律，但他们有语言、宗教、文化及人种等共通之处，而总称为日耳曼民族。

公元前1世纪，当罗马国家的国势达到最高峰时，与逐渐南下的日耳曼民族开始接触，两民族系以莱茵河(Rein)与多瑙河(Donau)为界线。其后日耳曼民族的势力渐强，屡次越界罗马国家之防线，而使罗马人民饱受生命、财产安全上之威胁。不久东方的匈奴遭受中国东汉兵马的追逐后，朝向东欧、中欧日耳曼民族盘据的地区逃窜。日耳曼民族受匈奴迁移的压力，东日耳曼民族在黑海北岸停留短暂的时间后，于公元343年起，发生日耳曼民族之大举南下，此即所称之“蛮族大迁移”。此一迁移，迫使日耳曼民族从小部落(Cvitias)合并成大部族(Stamm)，而与罗马国家发生正面冲突，开启两民族间长期武力对抗与文化交流的局面。

公元4世纪末年，两民族维持了一段不短的和平时期。此期间两民族彼此来往频繁，加以文物制度相互交流，使日耳曼民族初次深深体会到罗马文明的精湛。其后日耳曼民族势力继续增强，其军队以蚕食鲸吞的方法，侵入西罗马国家之领土，纷纷建立部族国家。

至5世纪初期，所有西罗马国家的省份，实际上相继陷入日耳曼各部族国家的手中。东日耳曼部族国家有Vandalen，Est-Goten，West-Goten，Burgund等。西日耳曼部族国家有Langobarden，Alemannen，Bayern，Sachsen，Thueringen，Franken等。这些部族国家有其自己的部族法（Stammrecht），各部族法的内容，固多相似，但亦有相异之处。在公元5世纪至9世纪之间，其互异之点，益见显著，因而形成了各种不同的所谓民族法，如lex Salica、lex Alamannorum、lex Thueringorum、lex Saxonium等。

（二）法兰克（Franken）帝国的建立

在西罗马国家领土内建立部族国家之东、西日耳曼民族中，最值得重视的，要推Franken王国。Franken（法兰克）部族为西日耳曼人于公元三世纪中叶，已居住于莱茵河下游。公元350年组成“莱茵河法兰克部族王国”，并建都于科隆城。

约5世纪初，法兰克王国势力渐强，至国王Chlodowech（公元481年-511年）即位后， 正式建立法兰克大帝国于Toumai城。因国王英明，并领导有方，且改信仰基督教，受到法国地区居住人民的欢迎。其后法兰克王国的国力大增，其他日耳曼部族国家，如Westgoten、Aemannen、Tueringen Burgund等，均一一被其所征服。

法兰克王国传位至Kari Martell皇帝（公元714年-740年）时，Pippin以宫相地位，支配帝国之实权后，废除Merowinger王朝，自己僭位称帝，而创立了历史有名的Karolinger王朝。

公元751年Pippin僭位时，因获得当时教皇的支持，而得以称帝，Pippin为答谢教会的支持，宣布全国境内之人民，无论日耳曼民族或异教民族，均应皈依基督教，而奠立中世纪发展成教会国家的基础。Pippin之子Karl（查理）大帝继承皇位（公元768年-814年）后，于公元774年攻打Langobarden部族王国成功后，继而征服Sachsen部族王国，最后出兵击败Bayern部族王国。

至此，日耳曼民族在法兰克帝国的领导下，归于统一。Karl大帝的大一统帝国，维持至公元843年的Verdun和约。依该和约，法兰克帝国分裂为三：其一，Ludwig der Deutsche国王保有东部帝国领土；其二，Karl der Kahle国王得到帝国西部领土；其三，Lothar国王统治帝国中部 及保有皇帝名位。法兰克帝国传至Karl三世之手时，又复归统一，但仅维持短暂而已。Karl三世于公元887年为东法兰克王国所取代时，帝国又告分裂。此时五国分疆而治：即东法兰克王国、西法兰克王国、上Burgund王国、下Burgund王国及意大利中部王国。东、西法兰克王国为后世德国与法国的雏形。因此自公元887年，Arnulf von Kamten被拥立为德意志国王后，法兰克帝国正式瓦解，而德意志王国，从而兴起。

总之，在法兰克帝国之统治之下，日耳曼民族、罗马文化及基督教信仰结合成一体，而奠定日后欧洲文明，尤其成为德国法律发展的基础，其对德国民法的日后编纂，有重大的影响。

（三）日耳曼固有法之特色

日耳曼部族在东法兰克地区，于公元887年建立德意志王国后，基于民族的共同性，逐渐表现日耳曼部族特有的法意识和法律生活。日耳曼人非单一部族，但因该多数部族在血统、语言、宗教、文化 以及生活习惯有密切关系，因而其各部族的法规范也表现若干共同的特性。

日耳曼人以农立国。农村社会以家族、氏族或部族为中心的共同生活体。家族、氏族或部族的结合，受天然地域及自然血统的限制，形成生活上之单一体，共同生产，共同消费，十足表现自给自足的经济生活。在此单一体的生活型态中，日耳曼法的规范表现不成文的习惯法、团体的义务法及公法与私法不区分的特色。

①就不成文的习惯法来说，日耳曼人最古老的法规范称为“民族法”，此规范系因袭传统的日常生活习惯，日积月累形成。从而日耳曼法非立法者权威的制定法，而是自律的社会秩序。其不仅存在于各个人民的良知，同时也是全民的确信。此渊源于代代相传的伦常习俗，德国历史法学派创始人Savigny别称此为民族精神。法律对日耳曼人来说，因缺少文字记载，而利用口头传授于后世。为便于记忆，以押韵或特殊成语来呈现。

例如Burgen soil man wtirgen(保证人令人摆布)。依日耳曼古法，保证人非单纯的补充主债务之债务人，而是与主债务人并列，而各自对债权人负完全责任，保证人并无先诉抗辩权。因此债权人不须先向主债务人请求，而得向保证人请求清偿。此表示保证人随时应受债权人请求清偿之义务。又如Was die Fackel zehrt, ist Fahmis(凡能为火炬所燃烧者，为动产），依日耳曼古法，动产的概念是不妨害该物的经济价值而能移动的物体。因此固定在地面上的建筑物，应列入不动产的概念，但木造房屋能为火炬所燃烧，故不列入不动产，而属于动产。

②就团体的义务法来说，日耳曼法不是建立于个人主义之权利上，而是建立于团体主义之义务上。从而各个人非权利主体的人格者，为自己的利益而存在；却是为团体秩序的一份子，甚至为神灵所创设和平秩序而生存。

诚如萨克森法典所说：神灵无所不是。因此神灵所创设的和平秩序，人民有绝对服从的义务。日耳曼人民生活的价值在求全体的自由与和平，尤其忠于团体的荣誉高于其他一切。单一的个人无法独立存在，他必须依附于家族、氏族或部族团体而生存，尤其受各种军事同盟团体的保护而生活。

例如氏族的一员受他人或他氏族无理的侵害财产、身体或生命时，该侵害不仅为个人的损失，更重要的是对于氏族团体名誉的污辱。因此同氏族的成员均有复仇的义务，而不能袖手旁观。同时加害人也非孤立的个人，而尚有其氏族团体做后盾，且有声援的义务。于是所谓“复仇”成为两氏族或两部族的武力冲突，十足表见团体性的义务法。

③就日耳曼法不分公法与私法来说，最初的日耳曼法系私法与公法合而为一的规范，即不论规律相邻间之个人关系，或国王与人民间的信托关系，均不加以区别，而采同一方法的规律。日耳曼法从私法来说，可谓私法公法化。其私法的内容，不得任意约定财产或身分关系,尤其土地所有权或继承财产均以社会团体之精神为出发点而加以规范。从而个人无高度人格权，而受团体义务的拘束。从公法的角度而言，日耳曼法亦可说是公法私法化。从而不仅普通的财产权，而且富有社会团体性质的公法权利，均可成为世袭的目标，即如政治统治权、诉讼裁判权或官职等，被视为私法上的财产权，而得为继承、让与或质押的标的。

总之，自德意志王国建立后，该国所适用的私法，大体多有赖于由生活经验所形成的习惯法，而旧时的民族法逐渐衰退。至11世纪以来，民族法为日耳曼人所遗忘，而部族法反而日见兴盛，其适用范围也常有所变动。受统治领土之因素，从部族法逐渐形成地域性的法律，而地域法因封建领域的大小，又区分为不同的地方法。除地方法之外，尚有因封土、宅第、徭役的身份上的法规。凡隶属于封土、宅第或徭役之人，固不能自外于地方法的规范，但是种种有关特殊身份的法规，也不能不遵守。又生活于城市的人其生活习性不同于农村。此基于自由经济，以货币交易为主，并适用城市法等，而使德国法的适用错综复杂，又不统一。此特性与当时的罗马法相比，甚觉落后，而种下继受罗马法的远因。

（四）中世纪日耳曼法典的编纂

德意志王国至13世纪时，有所谓“法典编纂运动”。此编纂非政府的立法，而是私人的著述，大体都是当时地方法、封土法、城市法等归纳比较，以示其共通性。

当时有萨克森的陪审官Eike von Repkow，在公元1220年至1235年之间，著述一部萨克森法典(Sachsenspiegel)，此为中世纪德国最有名的部族法典。作者在该法典前言指出：“这些法律不是由我想出来的，而是由别人所带来的，也就是我们的祖先所传下来的。我仅将其加以保存，以便其不会消失或被误解。”他编纂这部法典没有借助于任何前代的法典。他完全凭自公元1209年至1233年在其担任陪审官期间之实务经验，将该部族留传下来的习惯法加以收集整理。他期望日耳曼的萨克森民族也拥有自己的一部权威，正如罗马人的罗马法大全，所以他以拉丁文撰写，期望一般民众都能了解。这部法典乃纯粹日耳曼部族法典，但仍援用了罗马法少数个别法条。

例如该法典Landrecht第二章第六十三节第1条规定：“妇女不得诉讼。”此规定源于Calefunia判例而成立。而该判例系出自于罗马法大全的学说汇纂(digesta)。惟少许的罗马法条文，改变不了德国固有法的特色，由此可知，日耳曼部族法在当时社会釆纳罗马法，已成为可能的事实。

萨克森法典的内容分为两大部分，第一部分为地方性的法律规范(Landrecht)； 第二部分为封土法(Lehnrecht)。前者又分三编，第一编有71章，第二编有72章，第三编有91章。后者没有分编，而有80章。在这部法典中，可见到德国中世纪的法律秩序，其中有民事法、刑法、程序法以及国家法等。这部法典成为14世纪德国北部主要的补充法源。

继萨克森法典而起的，在南德有所谓Spiegel deutscher Leute者，以阐述一般德意志法为其中心课题，稿经数易，于公元1275年始告完成，其称之为地方法与封土法(Landrechts-und Lehnrechtsbuch),亦称为帝国法典(Kaiserrecht)。因其包含南德地区Schwaben—带独特的习惯法甚多，故又称为Schwaben Spiegel。这部法典的价值远逊于萨克森法典，但在德国南部各地区，却盛行一时。

02

罗马民族与罗马法大全的编纂

(一)罗马民族的特性

在文化发达的各民族之间，其文物制度的相互影响，乃是常见的事实。法律文化的完成，亦绝非一民族独自所能竟其功。外国的法律思想，对于内国的法律，往往有很深的影响，而且文化越高者，其影响力亦必越大。罗马法之影响于德国法，使其惹起了重大的变化，摹拟仿效，推陈出新，终至德国全盘继受罗马法，而行于全国，这是世人所共见的史迹，值得回忆。

德国固有法为不成文的习惯法，其所谓的法律，充其量仅为团体生活的经验，其内容又极简陋，加上其固有法的适用分歧而不统一，可说缺失甚多。以身份法来说，有贵族法、市民法、农民法、封土法、家丁法等。以地域法来说，有帝国法、地方法、城市法，加上教会法院适用寺院法与世俗的法院平行管辖，尤其适用固有法审理的法院程序，以口头方法审理，当事人的权益，不容易受到保障。

有鉴于此，当时的德国社会，为地域、身份或阶级上的种种不同，于是人囿于法，法随地异，不足以因应日趋繁荣的商业交易及个人自由时代之潮流。从而一种合乎理性的法律，实为当时德国社会各阶层迫切需求，但当时的德国固有法体系，不足以担当此大任，而不得不求之于国外。

罗马法为罗马民族适用之法律。罗马民族是古代亚利安民族(Aryan)的支属。最初罗马人与日耳曼人相同，是以农立国的民族。但自建立罗马城于公元前753年后，农村生活一变为都市生活。为能适应城市生活的需要，罗马人的法律规范从原有的习惯法改变为成文的制定法，称为城市法(Stadtrecht)。城市人民的性格来说，其富于思考，又工于心计。就生活方式来说，城市生活合于逻辑，而井然有秩序。就人民的思想来说，城市人民沉稳冷静，而不易为情感所左右。

罗马人民在Romulus国王至Caesar皇帝的卓越领导下，尽量发挥罗马民族的特性：男性的高度智慧、对宗教的冷淡、对传统的热爱、对公众事物处理的天才，以及善用外交手腕处理国际事务等。基于此民族的性格，产生积极而富有理性的罗马法。

于是罗马法显示以男性为中心的法律概念，尤其建立罗马城后，确立了家父长权主义的法律思想。罗马国家的组织系直接以家为基本单位，同时以个人的权利为基础。反之，日耳曼民族的国家组织乃以氏族(Sippe)为最基本单位，同时以团体的义务为出发点，二者有很大的差异。

罗马人对氏族、部族的力量及生活习俗不甚重视，而对国家的服从甚于祀祖祭神。基于此民族的特性，方能使罗马法易于发展成为具有普遍效力的理性法。依理性法思想领导人Cicero的见解，人类最理想的生活，是依从自然法则，其最高之品德是明达、正义、慷慨及谦让。所以勿害他人、诚实处世、待人如己的原则，成为罗马人流行的格言。他们所谓正义的基础是自然的理性，其用之于法律，便是理性法。

(二)罗马法大全的编纂

罗马私法的体系，起源于公元前753年，即罗马城的建立开始至公元6世纪东罗马优斯莱尼皇帝(Justinian)编纂罗马法大全(Corpus juris civilis)及其后期所公布的新敕令(Novelle)为止，共长达1300年。在此漫长的法律发展过程中，罗马私法无论在形式上或内容上均有所改变，尤其罗马法的体系与形式的发展，时时需要配合罗马国家的政策与社会的需要。

罗马法最早的成文法为公元前451年至450年所公布的十二铜表法，此铜表法共分十二部分，包括保护权利的诉讼法，身份法上的家长权、继承权、监护权，物权法上的所有权、占有权及相邻关系等，但也有私益犯罪的处罚规定，如侵权行为、侮辱、窃盗、贵族与平民的通奸等。罗马法的编纂，历代皇帝均积极以赴，但其中最重要的，当推在优士丁尼皇帝时期编纂所完成的罗马法大全(Corpus juris civilis)。该法典是由法学家Tribonianus负责主编，其可称为历代法典编纂的集大成。

罗马法大全共分为四部分：

（1）法学提要(Institutiones)。法学提要又称法学通论(Elementa)，是由法学家Theophilus、Dorotheus负责编纂。其体裁适合于教科书的形式，其内容乃收集法学家Gaius、Ulpian及其他古典法学家之作品为基础，而于公元553年编纂完成，并与学说汇纂(Digesta)同时公布。

（2）敕谕集成(Codex)。敕谕集成是由法学家Triboniamis与Theophilus负责主编。其内容系以历代罗马皇帝所颁布的敕谕，分门别类加以收集，以供日后有相同事由发生时的适用。

（3）学说汇纂(Digesta；Pandectae)。罗马法大全以学说汇纂最受重视，其乃由法学家Theophilus与Cartinus等于公元533年负责编纂完成。其内容是收集当代罗马法学家的主要论著上的学说。尤其成一家之言的法学家，诸如Papinianus、Paulus、Ulpianus等作品。

（4）新敕谕(Novelle)。此新敕谕乃优士丁尼皇帝于迁都巴尔干半岛的君士坦丁堡后所继 续收集的敕谕，而于公元535年始公布。此内容除公法之外，尚有亲属法与继承法等。因东罗马的官方语言为希腊文，故其以希腊文公布，但重要部分以双语为之，即拉丁文与希腊文。此部分因语言之关系未能为后世的注释法学家与疏证法学家所完全批注，故流传于后世较少。

总之，罗马法所呈现之特色为成文法、个人的权利法及公法与私法区分的法，而与日耳曼法的特色，有相当大的差异。

03

德意志帝王的罗马城加冕与帝国永续的理论

在文艺复兴时期，对于古典文化的爱好，已成风气，而接受罗马法，较诸任何其他法律容易。此理念除日耳曼固有法的简陋与纷歧外，尚来自于帝国永续的理论。

自公元5世纪以来，建国于罗马国家领域内之日耳曼部族国家，莫不力求其政权与罗马帝国发生政治上的连带关系，使其政权之取得有合法性的依据。

例如两位日耳曼有力的部族国王，在罗马城发生加冕之事件。其一，公元800年的Franken帝国的Karl大帝；其二，公元962年的国王Otto—世(公元936年至今973年)。由于他们深信在罗马城加冕为德国皇帝时，当然取得统治北意大利之权力。有此加冕后，中世纪的法律与德意志国家，无论教皇的敕谕或注释法学派的理论都承认：“凡是在罗马加冕为德国皇帝的国王，将是罗马皇帝的后裔。”

自Franken王国的统治者，在罗马城加冕而承袭罗马皇帝，所谓帝国永续的理论，乃取得一新的根据，尤其德国创立神圣罗马帝国时期，罗马皇帝的尊号与德国君主的名号合而为一。德国君王即为罗马皇帝，于是帝国永续的理论基础，更为巩固。

公元12世纪德国君主Friedrich一世(红胡子皇帝)与13世纪Barbarros皇帝之孙Freidrich三世，与罗马教宗在争权时，每每引用罗马法中有关绝对君权的理论为根据，以期证明教宗的教令无效。公元1158年Friedrich一世将罗马法视为帝王的宪章，并邀请注释法学派(Glossatoren)的法官，协助其改革行政事务与诉讼裁判。他又于公元1165年公然宣示自己是步前代诸罗马皇帝，尤其优士丁尼皇帝之后尘，秉理国政。其后在罗马法大全中，插入不少神圣罗马帝国之法律，而直认罗马法为帝国法(Kaiserrecht),而不视为外国法。

自Heinrich二世至Karl四世的德国帝王利用罗马城加冕之便，从意大利的 Bologna大学聘请杰出的罗马法专家在其政府机构担任法律顾问或在法院从事裁判实务。德国皇朝与中世纪意大利法学关系，以Staufer皇朝最为密切。此结合关系绝非偶然，实有其必然的理由。

一方面，注释(Glossatoren)与疏证法学派 (Kommentatoren)从罗马法大全中，向德国君王提出德国帝国是绝对权力的化身，其有创造法律与解释法律的权力，而意大利的法学家希冀藉此国家理论，在德国君王的保护下，继续发展罗马法，使其能成为欧洲共同适用的法律。

他方面，德国君王与其政治家，亦欲藉罗马法的国家理论，为其大一统的绝对国家政权，取得合法的根据，同时在个别政策上，帝国法的罗马法化，可以对抗教宗势力的再扩张，亦能 阻止封建领主对中央政府的离心力。例如学说汇纂说：“帝王是世界唯一的主人，祇受上帝启灵而统治人民”。又如敕谕集成说：“皇帝为规律人类生存，有权力制 定法律与解释法律，他以一国之尊，不必服从法律，但仍以遵守法律为荣。”

这种帝国永续理论，可说是德国继受罗马法的前奏(die Vbrstufe der Rezeption)，却非罗马法继受的本身，真正的继受系指罗马法于15世纪至16世纪间，实际支配德国法院的审判而言。而中世纪意大利的罗马法专家与德国皇朝，因各自立场的需要，结合一起而相互为用，彼此影响。此二者的结合促成日后德国全盘继受罗马法的重要关键之一。

04

中世纪意大利法学派与德国学生在国外接受法律教育

(一)注释法学派与疏证法学派

在中世纪的意大利，优士丁尼皇帝的罗马法大全之适用，虽从未间断，却颇见退缩。因为德国皇帝的坚持帝国永续理论，而在其帝国适用的法律中，插人少许的罗马法大全的内容，使一般民众大抵只知法学提要(Institutionen)、敕谕集成(Codex) 及学说汇纂(Digesta；Pandectae)中之少许概略而已。

至11世纪中叶，在意大利发生所谓法学的文艺复兴。相传当时意大利的Amalfi地方，发现6世纪罗马法大全的遗稿，经送到Pisa城后，大大引起当时学者的重视。Bologna城离Pisa城不远，其又为当时意大利北部政治、经济及文化的重镇。该城在公元11世纪间，已成为发展各学科的教育中心，而由世俗的教师传授修辞学、理则学、算术、几何学、天文学等。该学校在诸多学科中，以训练有关公文及法律文书的写作技巧最有心得。此部分正是日后发展为意大利法学研究的中心。

至12世纪中叶，Bologna城已发展成为独立的法科大学，尤其一代法学大师 Imerius在该学校执教，使该大学以罗马法大全的遗稿为研究法学的对象，同时以罗马法及寺院法为课堂讲授的内容。由于在伊尔内留斯（Irnerius）领导的法科大学，诸教师研究得体，教学得法，使该大学逐渐成为欧陆法学研究最重要的城市。其全盛时期，有来自欧洲各国的学生约有一万余人，名声远播，而奠定成立“注释法学派” (Glossatoren)的基础。

所谓注释法学派，又称为Bologna法学派，其系指于12世纪初期，由法学家 Imerius在Bologna大学开创的法学派而言。该学派在Imerius的领导下，以经院哲学的方法论，从事罗马法大全的注释工作。古典的罗马法大全，一则时代的隔阂已有五百余年，二则，罗马法大全系庞杂而无体系，且相互矛盾地方，又处处可见的法典，其与中国有体系而条次排列的唐律有所不同。故此现象不仅不合于时代的需求，而且对当时学法的人有莫测高深之感。Imerius的注释工作正为解决此困境，同时建立研究法学的正当方法与有效的途径，其功至伟。无怪时人尊称他为“法学之光”。此注释工作，后继有人，一直至13世纪中叶，由法学家Accursius(公元1182年-1260年)完成该学派的集大成，即他撰著有名的“罗马法典研究讲义”。此不朽之名著被奉为“标准注释” (glossa ordinaria)，此所以当时法谚说：“法院不必斟酌标准注释不承认的原则”

注释法学派注释罗马法大全的工作，不因法学家Accursius的集大成而终止。其后又有所谓疏证法学派(Kommentatoren)继续罗马法大全的批注工作。此法学派的兴起在公元13世纪中叶至16世纪初期，紧接注释法学派之后，故别称为后期注释法学派(Post-glossatoren)。此学派的专长在于以注释法学派所注释的罗马法内容，从事 定各种实际于社会发生的法律问题或法院实务上裁判工作，故时人称其为法学鉴定家(Konsiliatoren)。此法学派的代表人物，当推Baldus与Bartolus。

注释法学派基于帝王排他性的立法权理论，提出单一帝国，单一法律的原则，至少在形式上不愿承认都市条例的效力。反之，疏证法学派正视当时政治社会的实际环境，不排斥实际存在的都市条例的拘束力，因而设法寻出罗马法与都市条例相互关系，即法律分为特别法与普通法，而特别法与普通法均能适用或二者发生抵触时，应釆用特别法优先适用的原则。

总之，Bologna的注释法学派，除新敕谕之外的整部罗马法大全，以当时社会环境的需要，予以诠释，并广为宣扬。但新敕谕不在注释的范围的理由，乃因罗马帝国已东迁至君斯坦丁堡，且优士丁尼皇帝的新敕谕系以希腊文颁布，注释法学派的法学家大多无力批注。也影响疏证法学派无法充分利用“新敕谕”，从事法院实务的鉴定工作。但无论如何，此两学派对法学研究与法学发展，启开一条坦途，而奠定日后德国继受罗马法的基础及影响欧洲大陆近代法典编纂的运动。

(二)德国学生在国外受法律教育

德国继受罗马法乃由法学专家(Jurists)独挑大梁。而此法学家在德国社会扮演相当重要的角色，应归功于国外与国内大学法科教育的培养。

自公元12世纪意大利 Bologna大学创设注释法学派，而成为欧洲第一所法学研究中心后，立刻引起欧洲其他城市的共鸣。不仅意大利其他各城市，如雨后春笋相继成立法科大学，而且也影响意大利境外的法国、西班牙等国也成立法科大学或法律研究中心，使欧洲研究法学风气盛极一时。

但当时德国法学教育比起其他欧洲国家甚为落后，但德国人求知欲望从不服输，他们早就重视欧洲国家研究法学的风气尤其Bologna注释法学派对法学研究的成就。其次，罗马法的国家理论符合德国王朝中央集权的国家政策，因此政府统治者鼓励人民前往国外，尤其意大利学习罗马法。

有鉴于此，德国负笈国外攻读法律的青年学子，尤其有贵族身份的僧侣阶层，更是络绎不绝于途，蔚成风气。此辈人士成为日后德国继受罗马法的先驱。他们学成归国后，始有能力在德国境内建立起法科大学或法律研究中心，并自己培养法律专才。例如中世纪德国帝国最早建立的大学是公元1348年的Prag大学(现今捷克境内)。其次是1365年的维也纳大学(现今奥地利境内)。至于现今德国境内所建立的第一所大学是1386年的海德堡大学，时间已是14世纪末年。此期间与欧洲其他国家的法学教育比较，显然落后甚多。例如意大利注释法学家巧carius在英国牛津大学讲授罗马法的时间是公元1139年。尽管罗马法的教育，德国落后当时欧洲其 他国家甚多，但德国在国外受罗马法教育的专家，加上自己大学培养的后辈们的努 力，而奠立日后继受罗马法良好的基础。

德国在意大利攻读法律的人数较其他国家的留学生为多，且以Bologna、Siena、Padua等大学就读较多，也有到法国巴黎及其南部的城市就读。意大利大学的国外留学生，系按其隶属，分编成班，其中有所谓条顿(nation teutonica)者，乃德国学子。他们在意大利学习到注释法学派与疏证法学派对注释与实务鉴定罗马法的心得：罗马法为世界性的法律，而不应仅仅局限于意大利一地，且此一世界性的罗马法，如不与其他地区的特殊性的法律发生相抵触，应当适用于整个西方世界。注释法学派之所以坚持此一见解，乃具有两种理由：其一，罗马帝国迄未沉沦，罗马法当然应继续有其效力；其二，罗马法具有内在的永恒价值，适于交易上的需要，而维持正义与公平的原则，尚且文义精晰，井然有其条理，简直就是成文的理性法。此信念深深打动在意大利留学的德国法律人才，而成为日后德国继受罗马法的原动力。

05

德国法院诉讼审理的改革与帝国法院的适用罗马法

(一)德国法院书面审理的改革与审级制度的建立

德国在国外学成归国与国内自行培养的法律专家(Jurist），在公元15世纪至16世纪间，人数已相当众多，在德国社会自然汇流成一强大职业上的团体，而逐渐受到政府统治阶层的器重，同时也受到社会一般民众的敬仰。

早在13世纪中叶已有国外学成的法律专家在德国政府机构担任行政工作，但世俗的普通法院仍为未受法律教育的贵族陪审员所把持，法律专家甚少进入法院审判。于13世纪末叶法律专家已取得德国各统治阶层的信任，而出任国家重要职务。

此关键在于当时德国政治环境所使然。当时德国中央政府乃由封建领主国家与自治城市共同构成帝国的组织形态。帝国政府的政权颇为不稳，其组织又甚脆弱。帝国的法律地位乃基于各封建领土的法令、协议或条约的规定所产生的，从而帝国内部的每一政治争端，几乎能演变成法律争议。此时各阶层的政治统治者，必须借重罗马法绝对主权的理论，主张于自己有利的见解，尤其对教宗权势的威胁，罗马法国家绝对至上的理论，正是合 于世俗国家用之以对抗的依据。

至公元14世纪、15世纪间，法律专家在德国皇帝、封建领主或市政委员的眼光看来，几等于骑士地位，而被列为贵族之一，尤其在Friedrich三世与Karl皇帝时代为然。

公元14世纪前，罗马法专家已在政府机构取得重要职位，甚至有少数人也有机会进入法院担任审判工作，因为此工作多数为不谙法律的贵族阶层以陪审员身分所担任。这些法律专家对日耳曼传统的法院审判实务，以口头审理的程序，早就不满，尤其对人民权利的保障更是不利。因此法律专家运用司法行政之权限，改革诉讼程序与制度。

他们首先以书面审理取代言词审理，尤其诉之声明、法律事实之提出以及所引据的法条均依书状为之，法院的辩论方法及判决的作成更是如此。由于审判程序的变革，一方面，迫使无法律知识的诉讼当事人，无法自写诉状，而非求助于法律专家，并提供法律见解、代写诉状或出庭代为辩论不可，使原已受社会尊重的法律专家，其地位更上一层楼；他方面，原在法院担任陪审员的贵族，因未受法律专业训练，面对有条有理的书面诉状，甚感心有余而力不足，无法主持辩论程序与下达判决内容。于是有的贵族陪审员私下求助于法律专家，有的更是知难而退，干脆辞职不干。有鉴于此种司法的变革，法律专家始有机会逐渐取代贵族的陪审员，而进入法院担任审判工作。

在德国境内，除世俗的法院外，尚有因教宗的管辖领域，而设有教会法院。在公元13世纪前，教会法院的审判权仍掌握于主教之手。当时教会法院之审判援用传统制度，严格区分法官(Richter)与裁判官(Urteilsfinder)。法院判决由特别选任的陪审员以裁判官的身分或由教廷会议(Synode)行使。

迨进入13世纪后，注释法 学派与疏证法学派以罗马法理论，影响在罗马城的教宗法院的审判实务后，德国境 内的教会法院也先于世俗的法院发生审判改革。其改革主要内容有二，其一，教会法院改釆以罗马法为基础的寺院法为主体的诉讼程序，即改釆书面审理，且必须调查证据与审理的正当性。其二，改进法院的组织法，使教会的审判实务从教会的行政权独立出来，也就是司法裁判的独立性。教会法院虽在审判上以寺院法为主，但因寺院法与罗马法有密切关系，尤其神职的法律专家，莫不精通罗马法，故罗马法得以补充法的性质，在教会法院仍有适用之余地。

所谓寺院法乃中世纪教会各机构所制定法律的总称。其中寺院法大全(Corpus juris canonici)在当时教皇的权势下，适用一切有关法律事件。寺院法的内容除宗教 上的法规外，尚包括民刑诉讼，而其中民事部分，更有整套特殊的规定。但寺院法 不是自行独立形成的，在很多场合，都是依罗马法为基础，而就个别法律关系，予 以不同的衡量，而加以变更。换言之，寺院法与罗马法的关系，可说是前者为特别 法，而罗马法为普通法，故寺院法有优先适用的效力，但其无规定时，始适用罗马 法为补充法。

寺院法大全共编纂四集，第一集为Decretum Gratiani,第二集为Dekretal GregorsIX,第三集系教皇Liber sextusvon BonifazVDI的补遗六卷，第四集乃教皇 Clementinen的决议汇要。神父Gratiani曾在Bologna专攻寺院法，其于公元1139年至 1142年间，就寺院法之法源，亦即教宗会议的决议及教皇敕令，作有系统的研究， 择其要略，编撰成书，作为解决信徒讼争之准据。教皇GregorsIX的敕令汇编，共分 五编，编之下又分章，于1234年发表，而被认为具有法律的效力。BonifazW的补遗 六卷乃GregorsIX敕令汇编的续集。至于Clementinen的决议汇要乃教皇Clementinen V 将公元1311年Vienne宗教会议的决议案，附以一些敕令所编纂而成的。德国所继受 的寺院法，以上面四种为限，但公元1545年至1563年宗教会议的决议案，对于德国 婚姻法的立法，具有深刻的影响。

德国真正继受罗马法系指德国各级法院适用罗马法的实务继受(praktische Rezeption)而言，别称继受的整体(Die Rezeption erfolgte Komplex)。此实务继受罗马法的关键，在于德国皇帝创设了帝国最高法院(Reichkammergericht),从事审判程序与法院组织上的革新。于公元1415年创立的王室法院(koenigliches Kammergericht) 在德国Maximilian皇帝在位时期，即1495年改革成为帝国最高法院，期能统一全国法律。

改革后的帝国最高法院以成文的罗马法为一般补充的法源，故罗马法专家进入审判工作，不再受很大的阻力。帝国最高法院创立时，进一步制定帝国最高法院组织法(Reichskammergerichtsordnung)，正式由罗马法专家担任审判实务，并建立审级机能，使帝国最高法院成为全国最高审级法院。

依据帝国最高法院组织法第一条规定：“帝国最高法院的院长(Kammerrichter),须具有贵族身份，而裁判官(Urteil) 共设十六席，其中半数须为获有法学博士的学位，其他半数须至少有骑士地位的贵 族始可”。该组织法于公元1521年修改一次，其规定贵族身份的裁判官如不是受大学法律教育，则至少对法院的判例有所研究，而依此能下判决。由此可知，帝国最 高法院适用的法源以罗马法为最重要。

除帝国最高法院之外,在德国境内尚有封建领主的宫庭法院(Hofgericht)与封建领主或自治城市的低级法院(Niedergericht；Untergericht)。自15世纪末期至16世纪初 期，封建领主已认识司法实务为国家重要的职务，故他们莫不创设宫庭法院，以管 辖领域内的诉讼事件。宫庭法院最初也是由不识法律的贵族担任陪审员的裁判工作，其适用的法律仍为固有的日耳曼法。但自帝国最高法院创立，而其以多数罗马 法为专家为裁判官，同时以罗马法为主要适用的法源后，封建领主的宫庭法院，如 不改弦更张，而聘用适用罗马法的法律专家时，当事人不服宫庭法院的判决，而上 诉到帝国最高法院时，势必被废弃原判决，而苦尝败诉的后果。此不但对当事人不 利，而且也对封建领主的威望有所损失。

有鉴于此，宫庭法院也不得不聘请罗马法的专家担任审判工作，期与帝国最高法院的步调一致，以罗马法为法院审判的主要法源。至于封建领主或自治城市的低级法院，在10世纪末期至16世纪初期，法院的陪审法官几乎是不谙法律的贵族担任，且一本以所谓民族的法意识 (Rechtsbewusstsein des Volks)为裁判的依据。但自帝国最高法院创立后，其法院的审判工作，一如宫庭法院当时所遭遇的命运同，为使其审判不受败诉的判决，自取其辱，也跟帝国最高法院的步伐，不得不聘请有法律修养的罗马法专家担任审判官。

在德国境内，除前述世俗的法院体系外，尚有独立于德国皇帝管辖的教会法院。此教会法院在司法行政上受罗马教宗的管辖，其所适用的法源系以寺院法为主，但罗马法亦有补充法的性质，因为寺院法的内容不如罗马法普遍，且寺院法系以罗马法为基础。德国境内的教会法院因受意大利教宗法院改革的影响，早于世俗的法院改成书状审理，且有正确的调查证据，合理的审判程序。其判决的结果往往能达到保护权利人的权益，故其较世俗的法院受德国民众的欢迎。此法院的法官自以熟习寺院法及罗马法为主，且其继受罗马法的步骤不亚于帝国最高法 院的表现。

（二）帝国法院适用罗马法的原则

帝国最高法院的改革，除法院的组织法以外，影响德国全盘继受罗马法的，尚有法院的裁判实际适用罗马法的原则。

公元1495年创立的帝国最高法院的组织法中规定：“法院的裁判必须依据帝国法或罗马法。”又于公元1521年在同法的新修正法上，重申帝国普通法(罗马法)的一般补充效力。但在帝国最高法院组织法中尚规定限制条款(savatorische Klausel): “凡是合理的日耳曼法，一经证明其拘束力，则其效力优先于罗马法。”可见凡德国习惯法适用之地区，罗马法应被排除适用；只有习惯法没有规定或无从证明其其拘力时，始能引用罗马法。此即所谓城市法优先于地方法(Stadtrecht bricht Landrecht)，而地方法优先于帝国法(Landrecht bricht Reichrecht)的原则。

依此帝国最高法院适用罗马法仅为补充性的原则，有拘束性的日耳曼法有优先适用的效力，似使德国全盘继受罗马法未竟全功，但事实上不是如此。其主要原因在于罗马法专家于审判上适用法律时的态度，其裁判时遵循以下原则：

其一，在法院如当事人引用日耳曼习惯法时，釆用“提出来的方法”，必须由引用的诉讼当事人举证该习惯法有确实的拘束力，始能为法院裁判官釆用为裁判的依据。

其二，适用帝国普通法(罗马法)时，采用“法院已知的法律”(jrranovitcuria),即诉讼当事人引用罗马法时，不必提出其法律的拘束力之证明，即能为裁判官作为裁判的依据。

其三，诉讼当事人即使提出固有习惯法有拘束力的证明，只因其与理性的罗马法(ratio scripta)相抵触之故，当被裁判官认为不良的习惯法(BOse Gewohnheit),而不承认其拘束力。

其四，法院对城市法(Statuten)釆取严格的解释态度，以便缩小该法的适用范围。

总之，帝国最高法院裁判官适用罗马法的原则，有如此的心态，其他下级法院裁判的原则，莫不以此为马首是瞻。其结果，德国自帝国最高法院至地方或城市的低级法院都以罗马法为优势的法源，而完成德国整体的 继受罗马法。

06

现代法院实用运动与改革法的法典编纂

(一)现代法院实用运动

自15世纪以来，罗马法专家进入各级法院担任裁判工作后，罗马法在法院实务上大大发生影响力。其结果，德国法律秩序似乎是罗马法的天下。但另一方面，占绝大多数的平民，尤其生活保守的农民对于外来的罗马法尚觉陌生，甚至有敌视之心，因为对于其既得利益有侵害之虞；同时人民要对簿公堂时，必须延聘律师出庭， 而付出昂贵的诉讼费用，始能有胜诉的希望。此现象无异造成“富者胜诉，贫者败 诉”的恶果，社会贫富的对立与相互仇视益形尖锐。

自进入16世纪初期，由于罗马法造成德国社会不良的后果，尤其配合德国各地方之改革法，有法学家如Ulrich Zasius对于罗马法的绝对权威性起了怀疑。依其见解，罗马法只对德国社会实际有益或与德国风俗习惯一致者，始有学习与研究的价值。他一提出罗马法的理论时，常从比较法的立场，阐明罗马法与固有习惯法的异同与优劣。他对德国固有习惯法特有的制度，例如地主与佃农的隶属关系 (Horigkeit)、土地负担(Reallasten)、继承契约(Erbvertrag)、失踪、悬赏广告、利他契约等，均能借重罗马法的概念与理论，深入分析，而提出独到的心得。迨至公元16世纪末期，法学的究方法，开始有显著的转变。法学家重视国内法律的发展与国家社会实际的需要。在法学研究上，兴起整理德国法制史体系的风气。在政府立法上，力求法条内容应符合德国社会的实际需要。在法实务上，从法院的判例，获得德国法律生活的经验。此现象显然与公元15世纪与16世纪初期唯外来罗马法是问的 态度，迥然不同。

此种发展有助于培养德国固有习惯法的信心与独立的发展，因而于公元17世纪在德国产生所谓“现代法院实用”(usus modemus)的运动。此运动的本质乃不承认全部罗马法大全为帝国所公布而有效的法律，也不认为中世纪意大利注释法学派与疏证法学派所注释或鉴定的全部罗马法，在德国社会有当然的拘束力；却是主张只有在德国法院实际适用的罗马法，尤其如何被适用的范围内，始发生其拘束力。

因此该运动为同时代之人别称为“罗马法现代法院实用”(mores hodiemae；heutiger Gerichtsgebrauch)，或又称为“罗马法合时代的实用” (zeitgemasse Praxis)。

现代法院实用运动的灵魂人物为Hermann Conring (公元1610-1681年)。他于公元1643年撰写“日耳曼法的起源”名著，其著作共分三十四章之多，其中心思想在于他对日耳曼固有法独到的新理论，用以强调日耳曼法制史研究的重要性与德国固有法独立发展的可能性，并建立德国新的法律体系。

现代法院实用运动的贡献，在17世纪、18世纪，除前述法学家的论著外，最高法院的判例亦有援用，且有时又为一、二特别法所吸收。民间的法律行为及法律生活活上的表现，亦处处证明有此习惯法的存在，而德国社会的舆论及交易上的需要，更竭力支持此运动。

(二)改革法运动的法典编纂

德意志帝国非中央集权之大一统的国家，故中央立法权，颇为微弱，而各邦的立法却非常活跃。不过私法方面，则各邦甚少贡献，即在中央，亦属寥寥。仅于公元1512年公证条例中，有若干关于遗嘱方式的规定；1529年帝国议会有关于子侄对于伯叔及姑母的继承权的决议案；及1530年、1548年、1575年帝国警察条例有关于监护的修正。

在对抗拿破仑的解放战争(Befreiungskrieg)结束后，由德国各邦所组成的德意志联盟(公元1815年一1866年)，缺乏直接统治全国的中央政权，所以中央的立法， 亦不能拘束全国人民。德意志联盟是一邦联的组织(Staatenbund),而不是联邦 (Bundesstaat)的国家。但是联盟议会可以决议法案，而法律案一经公布以后，则各邦应受其拘束。人民对邦法(Landesgesetz),亦即所谓地方法的施行，应该有服从的义务。联盟议会曾于公元1848年制定德国统一票据条例及1861年的德国统一商法。

德国因继受罗马法，惹起了外国法与本国法的错综复杂，而残存的特别法，又复纷歧紊乱，法律生活至感不安。帝国的立法既如此消沉，于是特别法便纷至沓来。这种特别法都优先于罗马法而有其适用。尤其关于亲属法及继承法两种法规都是极具德国固有的色彩，大概皆依据继受以前，德国城市法及地方法所已规定者，而予以吸收。兹将德国城市法及地方法，概略述于如下。

16世纪及17世纪的城市法(Stadtrecht)与16世纪至18世纪的地方法(Landrecht), 其内容至为周详。大抵都是依据下级法院的判例及人民生活的实际需要而制定的。在城市法最值得注意者，即所谓“城市法改革运动”(Refbrmationen der Stadtrechte)。这一运动承认罗马法在私法领域中，应有补充的效力。此运动将罗马法与德国固有法，互相融和与连系，形成现代成文法典的先驱。

公元1479年纽伦堡(Nuernberg)的改革法运动最具代表性。此改革法将德国固有法与继受后的罗马法两相结合，乃由此而开其端。纽伦堡改革法共分三十五节，每节有若干条文。前十一节以罗马法与寺院法的诉讼程序为主，但亦有少许的实体法。自第十二节至第二十一节为继承法与亲属法。第二十二节至第三十四节规定各种契约类型、担保权、损害赔偿、农民法、占有诉讼、本权诉讼等。第三十五节为详尽的建筑法。

改革法的民事部分釆纳不少罗马法的个别条文，但就整体的法典看来，仍不失为固有法的特色。例如夫妻财产制的规定，全部为日耳曼民的习惯法。此改革法于公元1564年改正一次，使法典更有体系化。纽伦堡的历次改革法成为日后德国各城市与封建领主各邦法典编纂的蓝本，同时在立法史上开创了新的一页，其贡献至伟。

继之而起者，有公元1578年及1611年的法兰克福(FrankfUrt)的改革法。法兰克福的法典包括民刑法及诉讼法，奠定了德国固有法与罗马法相互混和的立法基础。公元1502年有佛来堡市(Freiburg)改革法，此法典系由法学家Uleich Zasius编纂完成的，其内容包括Freiburg市法院的判例、自治法规、习惯法及法院实际所适用的罗马法。该城市法共分五章，第一章规定诉讼程序，第二章为债法及各契约类型与担 保权，第三章乃身分法为主，包括人格法、婚姻法及继承法，第四章系警察法及建筑法，第五章为刑法。

地方法方面，大抵皆致力于习惯法体系的建立，而予以成文法的制定。但亦有依罗马法而确立其法律关系者。就中重要者，如公元1616年的巴伐利亚地方法。巴伐利亚的封建领主于公元15世纪中叶与16世纪初期，鉴于社会的急速发展的需要，一连串制定了单行邦法，其中以刑法及警察法为主。至公元1491年，其又制定一次邦单行法，将原规定不合时宜的规定加以删除。又于1518年在Koellner法学家的领导下重新编纂了邦改革法。此改革法共分三部分，即民法、犯罪行为及诉讼程序，此改革法典于1616年又大幅度修正一次。

其他如公元1620年普鲁士公国地方法(das Landrecht des Herzogtums Preussen von 1620), 1610年的布尔登堡邦(Wuerttenberg)改革法等。

07

18世纪各国民法典的编纂

在18世纪的德意志帝国，自从斐特烈大帝就位以后，便已分崩离析，裂土封疆， 邦自为政。因各邦独立的结果，于是邦的立法权，日益扩大，认为仅就各种不同的 特别法，加以调和折衷，成为普通法，尚嫌不足，应该本其绝对独立的主体，就罗 马法与固有法及普通法与特别法，混和柔合，汰其异而取其同，制定邦的统一法典，以普行于全境，有其必要。自18世纪以降，在大邦，纷纷遵循自然法的理念，致力于法律的成文化，也就是说，编制统一的法典，以排除各种法源不同的特殊法律。这种努力，实由普鲁士邦开其端。

公元1746年斐特烈大帝曾命首相柯克赛杰起草一部所谓“基于纯理性而能施行于全邦的法典”。可是此尝试，因为柯氏的草案，不能充分表现自然法与罗马法的基本概念，而告失败。

公园1780年又命首相查尔茂(von Carmer)，把各省的特别法，编成省法典，而另以罗马法大全及本国的立法为基础，草拟一部对于省法有补充作用的法典，以排除一切陈旧而与自然法相矛盾的各种法规。Von Carmer 虽自任起草委员会的主席，而实际的计划及工作，则均由斯凡莱(Karl Gottleib Svarez)担任。委员会除参考罗马法以外，德国法中，如萨克森法典(Sachsenspiegel) 及Magdeburger与Luebisches Recht法典，曾予以重视。这部草案共分六编，于公元1784年至1788年相继发表，嗣经修正一次，于1791年以《普鲁士邦普通法》 (Allgemeines Gesetzbuch ftir die preussischen Staaten)之名称公布之。旋复再度加以修正，而于1794年定名为《普鲁士邦普通地方法》(Allgemeines Landrecht fiir die preussischen Staaten)，重行公布，而于1794年6月1日施行。为了法律的转变，不致于过于急促，而使人民易于接受起见，该法典的第二编首三章关于婚姻、亲属及继承的规定，暂缓施行。因为这些规定，与罗马法及萨克森法颇有出入，未便遽而实施。嗣以民意渐加赞许，法院裁判又复予以支持，于是推迟未久，便即施行。

这部法典共分二编，第一编计有23章，第二编共分20章，都一万七千余条，私法与公法皆包括在内。自然人及其身份、亲属关系、教会与国家的关系，均有所规定。唯认为债之关系及遗产继承乃所有权取得原因，则与现代民法大异其趣。这部法典颇注重审判实务及社会实际生活，更重视公平原则。凡曾经法院援用过的罗马法及固有法，概予以明白规定。条文词句，通俗易晓，使人读之，不复知其含有外国法的成分。现行德国民法中，凡有关德意志法规定，大抵均取材于普鲁士普通地方法。

奥地利政府曾于公元1766年提出一部内容相当充实的统一民法草案于枢密院(Staatrat)，嗣因各方面的批评与指摘，致未获通过。旋复重行起草，几经商讨，多 次修正，乃于1816年6月1日公布，定名为《奥地利君主国普通法法典》，而于1812年1月1日施行。这部法典计分三编，共1502条，包括一切有关私法的规定，而废止私 人生活上的阶级特权。条文简洁易晓，虽略带德意志法的色彩，要以罗马法为其重 要基础，而受自然法及康德哲学的影响，至为深刻。该法典起草人为Franz Aloys v. Zeillero其为维也纳大学教授，力主自然法学。

法国大革命之后，曾一度努力于私法之法典化，但于公元1793年所提出之民法法典草案，却未为国民会议(National Kovent)所接受。迨至拿破仑执政，于1800年重行提出，且迅速予以完成。其定名为《法兰西民法法典》，于1804年3月20日公布施行。

该法典于1807年又改称为《拿破仑法典》(Code Napoleon)。法国民法计分三编，共2281条。其把南方各省奉行的所谓罗马成文法，及北部与中部法国所施行的日耳曼习惯法，互相调和，以制定法典。就当时的情形言，法国民法所具有的日耳曼法的因素，较其他国家的法典，略见丰裕。法国法学硕儒Pothier于1772年的著述，对于拿破仑法典影响至巨。法国民法辞句典雅，明白易晓，树立平等原则，废除封建特权，使这一法典在法国以外的其他国家，亦莫不加以赞许。德国公元1900年以前，其莱茵河左岸的各地域，如Birkenfeld、Rheinhessen Elass-Lothringen^ Pfhlz等，都废止原有的普通法与特别法，而实施拿破仑法典。巴特邦(Boden)自1808年奉行拿破仑法典以后，便将该法典译成德文官本，附加补编，遂成巴特邦地方法。自从该地方法施行之后，原有的普通法与特别法，予以废止。

德国萨克森邦就其公元1851年及1852年所草拟之民法草案，加以缜密的修正 后，定名为《萨克森王国民法法典》(Bugerliches Gesetzbuch fur das Konigreich Sachsen),于1862年公布，而于1865年3月1日施行。这部民法是根据普通法法理及 萨克森法律而制定的，共2620条。原有的普通法与特别法，亦因该法典之施行而 废止。

08

公元1900年德国民法典的编纂的前夕

自从北德联盟奠定之后，南方各邦相约与北德联盟共建德意志帝国，由邦联而转为联邦国家，德国统一大业，于焉告成。中央政府的立法权，亦因而及于整个国家。惟依照公元1867年北德联盟的宪章及1871年帝国宪法，中央立法权有关于私法方面者，仅以债法、商法及票据法为限。1873年修改了帝国宪法第4条第13款后，联邦政府始得就整个民事法规享有其立法权，因而数百年来“地方法优越于帝国法”的习惯，予以废止，并树立了 “帝国法优先于地方法” (Reichsrecht bricht Landesrecht)的大原则。

在公元1900年1月1日以前，德国全境关于民事法规约分四大法区，各适用其不 同的民法法典。第一为普鲁士地方法，第二乃法国民法，第三系萨克森民法，第四 是普通法。

如上所言，德国在13世纪所谓“法典编纂”的时期者，私家学人曾努力于法律统一的运动。罗马法的继受，颇有助于这一运动，获得了一部的满足，但是后来因为特别法之纷纷诞生，使外国法与内国人民的生活，渐相和谐，反而使法律统一的曙光，趋于暗淡。德国法律史学家Conring教授及法哲学家Leibniz虽曾一再强调法律统一的重要，而当时之人均等闲视之。城市法与地方法之相继编成为法典，更使法律的统一运动，陷于双重的危机，而全国人民的法律生活，日趋于分崩离析。

幸赖法学界的努力及德国各大学的呼吁，卒使法律统一的思想得以实现，这确是德国法 律史上一大盛事。Heidelberg大学法学教授Thibaut在公元1814年竭力主张德国应有一部统一的法典，以加强法律的建立，而与分裂的政治局面相抗衡。说言卓识，备受赞许。

可是历史法学派创始人Savigny却持异议。Savigny在其名著《法律之时代使命》(Vbm Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft)一书中，对于Thibaut的见解，痛加批驳。Savigny固不否认统一法典对于国家统一有其重要的意义，但他认为法律之法典化的时机，尚未成熟。概举三事，以实其说：第一，普鲁士与奥地利，雅不欲舍弃其现行法典，以曲从统一的法律，则法典统一的大业，未能达成，而德意志的法学，却先趋于分裂。第二，法律的参考书籍，尚感缺乏与平凡，要制定一部完善的法典，颇非易事。第三，法律术语不敷应用，编订法典自属困难。平情言之，Savigny所举的理由，殊觉牵强，不足以折服当时之人。况且历史法学派所标榜的习惯法之必须特别重视，在Savigny自己的著述中，亦见其消沉,而对于成文法之得以自由发展，不能不予以正当的评价。

法典编纂的努力终于获得胜利。德意志国民会议曾于公元1894年的《宪法》第64条明定联邦应制定民法法典。唯当时无暇及此，事遂搁置。旋因国民会议又重提该事，帝国政府乃决心就法律统一的伟大任务予以实现。其认为统一的民族应有一部统一的法律。法律犹如语言，在民族的联系上，甚且较语言更为重要，这在私法方面，尤其明显。举凡亲属关系、财富交易，非有统一的民法，最易惹起紊乱与纷争。

当时德国人民深受法律分歧的痛苦。国境之内因地区的不同，有适用普通法者，有适用普鲁士法者，亦有依据法国民法（即巴特法）及萨克森法，而为生活的准绳者，甚至有些地区，除普通法与普鲁士法以外，还加上数以百计的特别法规，错综复杂，莫知所从。一部内容丰富，斟酌妥善，而适合民族的统一法典，实属迫切需要，而刻不容缓者。即就法学方面言，亦应该有其统一的基础，盖当时德国学者，注重普通法的研究，探求其渊源，而为历史的及定义的诠释，对于法律之应如何适应现实的生活，则甚少注意。直至第一次民法草案公布后，这种治学的态度始有转变。

09

德国民法典的编纂

在长期号召统一民法典之需求下，却直至公元1871年政治统一后，方获得实现。首先在公元1873年，于国会议员Lasker与Mique的努力下，于帝国宪法中增加一规定，使帝国有权限制定统一的民法典。

之后，公元1874年由德国上议院设置德国民法法典筹划委员会，先确立该民法法典设计的方针，以制定在德国全境可施行之民法法典。为求此一目的之达成，对于现行的各种法律，务须寻求其相互差异之处，而设法予以折衷调和，更参以现代的法学原理，而拟订一部适应实际生活的完善法典。

公元1874年至1887年，由德国上议院所组成之第一次民法起草委员会负责民法法典编纂之工作。该委员会由11位不同城邦出身之法学家所组成，包括两位教授与九位从事实务工作的法官与行政官员，并由高等商事法院院长Pape担任主席。首先将民法分为五编，分别指定委员会成员负责起草，包括总则编、债编、物权编、 亲属编、继承编。其中债编起草人V.Kubel久病逝世，使其工作无法完成，而暂行搁置。唯该已完成之四编草案，经委员会审查的结果，认为缺点甚多，而于公元1881年10月间， 重行作一般性的检讨，并加以整理。各编草案及委员会的决议，概不公开，既不与经济界人士有所接触，又不咨询法学家们的意见，闭门造车，独行其是。

公元1887年德国民法第一次草案起草的工作结束。该草案连同理由书五卷，于1888年1月31日公布。公布之后，引起全国上下密切注意。该草案于德国法学界中的回响多为正面性的，肯定委员会成员的努力，将现存之法律与教科书中之意见汇整而审慎起草。然而该草案也引起诸多批评，包括条文内容过于抽象、文字复杂难懂，直接引用罗马法而令人无法理解等理由。

其中对该草案反对最力的有两位学者，是维也纳的社会学家Menger，在其所著《民法与无产阶级》一书中，严厉指责该草案为中上市民阶级之法学家所为，仅反映其利益与价值观，不但以一般人民不熟悉的语言为之，更忽视一般大众，特另是无产阶级之权益。另一学者Otto von Gierkes，也持相同看法，在1888/89年所出版之《民法草案与德国法》一书中，认为该草案过于遵循罗马法，而轻忽德国私法的重要性。总计关于该草案所提供之意见，不下六百余件，一般舆论显示该草案过于理想，未顾及时代的需求，不适合实际生活，宜重行起草，而以经济上及社会上的需要，为其立法基础。

公元1890年，德国上议院再组成第二次民法起草委员会，任命常任委员10人，非常任委员12人，由司法大臣任主席，而以Kuntzel担任副手，于1891年至1895间，针对第一次起草之民法加以修正。此次的委员中，除了有知名的法学专家，如Gottlieb Planckfi任总召集人亦加入许多非法律人，包括各种职业团体之代表，以广纳不同之意见。该委员会对于针对第一次草案许多富有价值之批评数据，十分重视，并与帝国司法部共同合作，致力研究法律应如何与实际生活相结合，尤其对于经济上之弱者，更应加以必要之保护。此外，也针对法条用语为明显之改善，力求简洁清晰，而极力避免准用的条文，但同时又保留第一次草案中已制定之价值以及原则。第二次起草之民法草案乃于公元1895年提出于德国上议院。帝国议会指定21人，组成审查委员会，计开会53次，稍加修改后，提付帝国议会大会表决，而以222票对48票（反对者多为社会民主党）通过，其中有18票弃权。德国上议院即于1896年7月14日作成法律案。同年8月18日由德皇 威廉二世签署批准，并于8月24日公布。

德国民法典于公元1900年1月1日开始生效。该法典共分为总则、债、物权、亲属、继承五编，计2385条。原草案尚有第六编外国法之适用，共30条，上议院以之归并施行法中，即所谓国际私法。每编复分为章，章又分节，各章节的标题，构成法典的一部分，解释时应予以注意。节之下，有时又分为款，款有时更细分为若干目。德国民法的施行法，凡218条，分为四章。第一章为通则，亦即国际私法（第7 条至第31条）。第二章规定民法与帝国法律之关系，第三章规定民法与各邦法律（亦 即地方法）之关系。第四章则是关于过渡时期的规定。

于德国民法典通过之际，同时也订立许多相关之附属法规，比如土地登记法，用以补充德国民法典关于土地登记之规定。

德国民法法典，在起草当时，已经对于其他国家的民事立法，有着很深的影响。例如日本民法典，已与德国民法典甚相接近。台湾地区现行“民法”及1925年的泰国民法，均系采取德国的成规。1907年的瑞士民法典，虽有其独特的法律思想，但大体上亦仿效奥地利及德意志的立法例。此外如巴西、希腊及匈牙利诸国的民法，在体系及若干制度上，亦与德国民法，极相类似。

德国民法典，包含着很多抽象的一般规范，喜用专有名词，条文的含义，富有弹性。利用解释的途径，与寻求法意的方法，使一般生活关系，皆能获得合理的解 决。这部法典，表现着私人经济上的法律运作方式。这种私经济秩序，乃建立于个 人私有财产权及自由权之上，此表现在契约自由原则（第311条）、所有权自由原则（第903条）及遗嘱自由原则（第1937条）。但所谓自由并非漫无限制，宜在宪法上、道义上，以及社会义务上，定有界限，而此一界限，在社会的福利上，必须加以严密的设计。德国民法典，继受罗马法上之优良传统，于第157条与242条，明白揭示诚信原则，及交易习惯的遵守，而以一般抽象性条款，作成富有弹性的规定，藉以顾全个别的需要,调和利害的冲突，填补挂漏的缺陷，而树立正义公平的楷模。尤有甚者，德国基本法所传递的价值观，亦可透过此抽象性之条款，落实于民法中， 此又称为宪法之第三人效应。

此外，德国民法典，道德的气氛非常浓厚。违反善良风俗的行为一概予以禁止（第138条、第817条、及第826条）。权利不得滥用（第242条、及第826条）。奸诡狡猾，应为法律所不许（第226条）。

为了保护交易的安全，德国民法，就许多重要的情事，显示着权利外表的信任(das Vertrauen auf den Schein des Rechts )。同法第829条、第932条以下，及第2366条，皆其显著之例。

至于德国民法典对于婚姻与家庭，则仍以父权作为中心思想，承认夫对于共同婚姻生活所产生之事项拥有决定权。此外夫对于所生之共同子女亦有主导权。相对的，当时之德国民法典对于非婚生子女与其生母之法律上保障，明显不足。

德国民法典展现两种重要之立法技术，一为以总则方式，将可适用于各编之原 理原则，集结一起，如此可避免重复以及让法典体系化，因此民法典总则编之规定 可适用于其他各编；债总之规定，则适用于各种契约类型。另一避免重复之方式， 则是采用法条之准用，包括法律要件之准用与法律效果之准用。惟此二种立法技术 同时亦有缺点，即针对同一个法律事实，必须在不同章节处寻求适用法条，无法让 人一目了然。

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德国民法典的修正

德国民法典，自施行之后，至今已逾一百年，随着政治社会之变迁，也有修正 与补充之必要，以下分阶段说明之：

（一）帝国时期

在德国民法典施行之后，不论司法实务或法学界皆尝试实践新法，而有愈来愈多的判决具体落实新法之内容。惟在法条文字之外，也让司法判例成为法源之一，法典所形成的法律漏洞，成为法官造法的契机。例如在给付障碍中延展出积极侵害契约之概念。于侵权行为中，帝国法院也发展出由第1004条之构成要件延伸出对于有受权利侵害之威胁时，可向法院提出暂时性的请求防止侵害之诉讼。

此外，在第一次大战之前，帝国议会针对德国民法典通过许多补充之规定，其中大多为独立的单行法。例如1908年之社团法(Vereinsgesetz )的颁布，而将《德国民法典》第72条予以改定。又如《德国民法典》第833条关于动物占有人的赔偿责任，因增加第二项之规定，而得以减轻。

在第一次世界大战时，由于战时经济状况之需求，国家对所有权与契约自由原则加以干涉，强制缔约成为当时国家控制经济生活之重要手段。

（二）魏玛共和时期

由于战后所引发之经济与社会危机，使得魏玛共和时期政府，针对租赁、劳工以及土地所有权之相关法律，采取立法之干预，使私法的关系，深受公权力之干涉。包括1922年的《房屋租赁条例》(Reichsmietengesetz )及1923年之《房屋缺乏救济条例》(Wohnungsmangelgesetz ),并且为了保护承租人的利益，对于岀租人一方的 终止租赁契约关系，予以严格的限制，而于1923年制定《承租人保护法》。关于物权者，有1919年的《地上权条例) (Verordnung uber das Erbbaurecht),《德国民法典》第1012条至1017条，因该条例之施行而废止。关于亲属者，有1922年之《少年福利法》(Reichsjugendwohlfahrtsgesetz)及1922年的《儿童宗教教育法》(Gesetz uber die religiose Kindererziehung)，其内容颇为周详。

（三）纳粹统治时期

自希特勒执政之后，又称纳粹统治时期，其所领导的国家社会党，深受其特殊之中心思想一德意志民族团结与血统净化主义一之影响，而将法律作了大幅度的修正。德国民法本以所有人民之自由与平等为出发，此因违背纳粹政党之核心理念，本欲以制定“人民法典”取代德国民法典，但却因第二次世界大战的爆发，而未能完成。然而，于此段期间中，不论法学理论或司法实务于适用德国民法时，皆被要求以新的中心思想来解释法律，特别是透过一般抽象性条款，如善良风俗、诚实信用原则与重大理由等，实践纳粹精神，而强调民族团结之义务，并歧视其他种族。此外，也透过立法的干预，制定种种单行法规，以取代原来民法之规定。

以亲属继承编为例，首先于公元1938年制定了婚姻法(Ehegesetz),而废止民法典第1303条至第1352条之规定。该法于战后，因占领德国之战胜国政府之批准，仍然有效，且一直到公元1998年，才将婚姻法废除，回归民法典亲属编。其次为遗嘱法之制定(Testamentsgesetz),民法典第2064条、2229条至第2264条，因该法之施行而废止。遗嘱法与婚姻法相同，并未因纳粹政府之瓦解而影响其效力，仅在战胜占领国政府之命令下，废止《遗嘱法》第48条第2项之规定。一直到公元1953年，德国才将该遗嘱法废止，再度回归民法典继承编。

至于在财产法的部分，则大致上未有变动，国家仅透过对产品制造与物资分配 之程序法，而对私法自治加以限制。

（四）战胜国占领时期与东德时期

在第二次世界大战之后，德国战败，由美英法俄四国分四区占领德国，并颁布战胜国法律(Kontrollratsgesetz),将纳粹时期专为实践其血统净化主义而制定之法律加以废止，再度恢复法律之前人人平等。惟俄国所占领的东德部分(德意志民主共和国，简称DDR)，却因其政治思想与价值观，与美英法所占领之西德区(德意志联邦共和国，简称BRD)截然不同，而使两地在法律的发展上也分道扬镰。由于德国民法与东德共产主义之价值观不合，因此于东德即废止德国民法之适用。于亲属法的领域，则于公元1966年制定亲属法单行法规取代之；劳工法的领域，也以劳工法之单行法规为之；之后再于1976年制定民法，该法充分彰显社会主义思想，1982年制定契约法，也以计划性经济为其主导方针。公元1990年两德统一后，结束东德时期，西德所适用之法律，包括德国民法典，也再度适用于东德地区。

（五）德国基本法之影响与20世纪之重大变革

在这百年来，德国民法深受两大因素所影响，一为德国基本法制定，其价值理念亦落实于德国民法，二为科技之进步带来经济生活之演进，再加上社会结构之改变，使人民之价值观也随之变动。当民法之规定对于所欲解决之问题，愈来愈无法达成其所预期之正义时，法官与立法者也必须寻求新的答案。

于公元1945年所制定之德国基本法,对于德国民法之继续发展扮演了重要的角色。首先，德国基本法认定德国民法所保障之契约自由、所有权自由与遗嘱自由原则，具有宪法之位阶。在此同时也强调司法关系之社会义务，而得对所有权与契约自由原则作一定的限制。至于德国民法中与基本法价值不合之规定，特别于婚姻与亲属法的领域，则更是引发一连串对于德国民法之重大改革。兹简要说明如下：

首先，为实践基本法第三条所要求之平等原则，透过公元1957年男女平等法之制定，而修正夫妻财产制之相关规定，盖以往以共同财产制为法定财产制，而使夫对于妻之财产有管理权限，实有违基本法所保障之男女平等，因此改以净益财产制作为法定财产制，不但夫不再有单独管理妻财产之权利，也让配偶间处于经济弱势之一方于婚姻关系解消后，得向他方请求婚姻关系存续中所生财产之一半。

其次，为落实《基本法》第6条第5项，非婚生子女应与婚生子女在法律上享有同等待遇，而先于公元1976年，制定《非婚生子女法》，之后于公元1998年亲子法改革中，将非婚生子女相较于婚生子女于法律上不平等之规定完全删除，之后德国民法中将不再有非婚生子女之文字以及概念存在。此外，于公元1974年与1975年间，也将民法上成年之年龄由21岁降至18岁，增加其自主性。

在强调子女利益的保障下，亦于公元1979年，将“父母亲权之概念”由原本之父母权力改为父母保护教养之权利，另外于父母子女之法律关系中，也以保障子女权利为名，加强公权力机构介入之可能性。并在公元1998年之亲子法改革中，确立以父母共同行使亲权为原则，此包含未结婚之父母，以及于离婚后分居之父母，使得子女仍能在父母之共同保护教养下成长。

在教会对于离婚之保守观念渐渐由自由主义之思维取代后,并因社会生活方式的转变，离婚率逐年增长，导致离婚法有修正之必要。于公元1976年第一次婚姻法改革中，为减轻离婚的困难度，而以破绽主义取代有责主义，并由法院以分居长短或其他情事来判断婚姻是否有破绽，以缩短离婚的程序。

公元2001年所通过之同性伴侣法，亦为去除不平等待遇的表征，虽未承认同性恋者可以结婚，但透过同性伴侣法创设其享有与婚姻相似之共同生活的权利，以及加强对其法律上之保障。

除此之外，亲属法上重大的修正还包括创设离婚后之年金请求权，使从事家务之配偶，不因没有出外工作而丧失对于年老时之退休金保障。又废除成年监护制度，改以成年辅助法取代之，以保护因身心有障碍之成年人的权益。另外配合婚姻中夫妻之分工型态之转变，以及婚姻形式之多元化，而于公元2008年就扶养之相关规定，以符合社会现况为适切之变动。

在德国民法其他领域的变动中，比较重要的有公元1951年之《公寓大厦所有权法》(Wohnungseigentumsgesetz)，该法增加可就公寓大厦取得所有权之权利人范围。另外，于公元2001年也修改租赁之相关规定，特别加强对租约终止之保护措施，以保障处于经济弱势之承租人权益。

而在保护经济上弱者之相关规定还有债法上之增修,包括公元1976年所制定之 《定型化条款法》(Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen),对于事先拟定之契约条文，就其内容违反公平正义之处，仍可视之无效；公元1986年所通过之访问《交易撤销法)(Hausturwiderrufsgesetz), 保护消费者对于过于急促的推销方式，得予事后拒绝之。又公元1990年通过《商品制造人责任法》，让买受人得于一定之要件下，得向商品制 造人直接请求债法上之权利。

然而债法上之重要改革，莫过于公7&2001年之全面修正，其内容包括给付障碍 之相关规定，将契约关系中无法给付之多种成因，如给付不能与不完全给付之概念，以统一之违反给付义务加以取代，并将学说中之积极侵害债权概念成文化。另外并将物与权利之瑕疵，在买卖法中，延长其请求之时效至两年。并在债法改革中，将商品制造人责任法与消费者保护法，统合于民法债编中。最后，将实务上所发展之一般法律原则成文化，其中包括缔约上过失以及契约对第三人之效应，等等。

此外，为使民法更能实践基本法之价值，而采取与宪法一致之解释方式，其成果在于将不确定之法律概念具体化，以及规范一般抽象条款之运用。因此德国宪法法院在侵权法上，将权利保护的客体扩及至一般人格权，使基本法所要求对于人性尊严之保障，得以落实。

（六）德国民法与欧洲法的统合

因欧洲各国在政治以及经济生活上的逐步统一,德国民法未来势必要与欧洲各 国的私法秩序进行整合。现阶段仍因各国不同的法规范、立法技术与歧异之民情风俗，而无法直接迈向统一的欧洲民法典。惟目前可透过对于部分法规的整合，而慢慢渐进达到该统合之目标，即以欧盟所通过之指令影响内国法规之制定。在德国民法中，即有许多规定因欧盟之指令而订定，比如关于契约与损害赔偿法当中，对于改善消费者权益之若干规定。此外给付迟延（《德国民法典》第286条以下）、访问交易（《德国民法典》第312条）、买卖契约之物之瑕疵担保（《德国民法典》第434条以下）、旅游契约（《德国民法典》第651条）亦然。在亲属与继承法中，也作同样的努力，如会面交往权之相关规定，即受欧洲人权法院之判决影响，而有重大之修正。未来势必将会有更多民法相关法律，以此方式朝向欧洲统 合的目标迈进，在经济生活全球化的趋势之下，此一发展深值得我们加以重视以及注意。

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