论离职员工的保密义务

　　本文所称的离职员工，即指与企业终止劳动法律关系的劳动者。[1]当员工离职时，如果企业与员工签订了保护商业秘密合同，离职员工负有当然的保密义务。然而，在现实生活中，企业往往疏忽对商业秘密的保护，未与离职员工签订保密合同的情况屡见不鲜。据有关调查显示，未与员工签订就业保密合同的企业占调查总数的68.6%。[2]因此，企业与离职员工发生纠纷时，有无保密合同，便成为离职员工应否履行义务的焦点。

　　如：在石某与A公司的劳动争议中。石某与A公司于2002年3月签订了劳动合同，约定工作岗位为商务中心贸易专员,主要负责对俄罗斯的贸易往来。2002年8月31日和9月27日,石某与另外两名同事分别提出了辞职申请,经A公司批准,双方解除了劳动关系。此后,A公司在一家网站上发现北京某经贸发展有限公司出现了与本公司相同的照片及图片,其商业模式、商业计划也与本公司相同,而这些属于本公司的商业秘密。认定是这3名职工所为后, A公司遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉。A公司称,这3名职工所到的北京某经贸发展有限公司与A公司的业务相似,给A公司造成了一定的损失。石某虽未与公司签订保密合同,但公司曾通过网络向其公布了本公司的保密制度,其中规定了员工有保守公司秘密的义务。因此石某应承担赔偿责任。[3]

　　案件审理中，石某是否应承担保密义务成为争论的主要问题之一。如果企业没有与员工签订保密合同，离职员工是否仍负有保密义务?在什么范围内负有保密义务?笔者发现，在这些方面我国法律没有统一规定，理论和司法实践中也颇具争议。因此，本文以企业与离职员工没有签订竞业禁止协议或条款为前提，对这两个问题展开论述。

　　一、我国立法现状和理论观点

　　(一)立法现状

　　目前，在我国中央和地方政府的立法中，对企业没有与员工签订保密合同，离职员工是否仍负有保密义务问题，存在截然相反的两种规定。

　　1.不负保密义务

　　例如：我国《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第9条规定：“企业要求员工保守企业技术秘密的,应签订书面的保密协议。没有书面协议或书面协议不明确的，员工的保密义务截止至该员工离开企业之日。”我国《浙江省技术秘密保护办法》第9条第1款规定：“权利人要求本单位或者与本单位合作的涉及技术秘密的相关人员保守技术秘密的，应当签订保密协议或者在劳动(聘用)合同中做出明确具体的约定。相关人员应当严格按照保密协议或者合同约定履行义务。没有签订保密协议或者没有在合同中做出约定的，相关人员不承担保密责任。保密协议或者合同约定的部分内容不明确的，相关人员只对约定明确的内容承担保密义务。”我国《珠海市企业技术秘密保护条例》第4条第2款规定，本条例所称保密措施是：企业与知悉或者可能知悉技术秘密的员工及有关人员签订了保密协议，或者提出书面的保密要求并经签名确认。第5条规定：“企业没有采取有效的保密措施，致使有关非专利技术和技术信息泄露的，不受本条例保护。”[page]

　　2.应对企业的商业秘密负有保密义务

　　例如：我国《四川省企业技术创新条例》第10条规定：“企业与知悉技术秘密的员工可以依法在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密合同，明确相互的权利、义务。企业员工在职期间或离职后，依法或依照合同约定，在规定期限内对所掌握的企业技术秘密负有保密义务。”此规定表明，企业员工在离职后，如果没有与原企业签订保密合同，也应遵守相关法律规定，履行保密义务。我国《反不正当竞争法》第10条规定，经营者违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，属于侵犯商业秘密的行为。依据此法条，笔者认为：当离职员工再就业，从事与原企业有竞争关系的业务时，便成为了《反不正当竞争法》中所称的经营者，应当遵守权利人有关保守商业秘密的要求。由此可知，国家立法认为，即使未与原企业签订保密合离职员工也应负有保密义务。

　　(二)学者的理论观点

　　目前，对于是否应负保密义务，我国主流理论学者认为，应通过默示的保密义务来规范离职员工的行为。默示的保密义务是指根据法律关系、习惯、事实等原因决定，即使与权利人之间没有明示的保密合同，相对人也应该承担保密和不使用的义务。但是，对于在什么范围内负有保密义务，理论学者的观点存在三种情况。第一种是要对履行义务的范围进行严格的限制。第二种是应履行义务，但是不得违反公共利益和侵犯劳动者的劳动权。第三种是离职雇员所负的默示保密义务应该仅对原用人单位重要的商业秘密才有。[4]但也有学者认为，我国关于商业秘密的保护并不是公司员工的法定义务，必须由公司与员工约定。[5]

　　(三)立法和理论观点中的不足

　　1.立法中存在的不足

　　首先，立法层次低，缺少统一的商业秘密法。目前，我国对离职员工义务的规定多散见于地方性法规或行政规章中，缺少一部由全国人大及其常委会制定的《商业秘密法》。而且规定的内容不完善、不详尽，地方性立法与中央立法之间，地方性立法与地方性立法之间也不统一。例如：《四川省企业技术创新条例》虽然指出，不论是否签订合同，离职员工依法负有保密义务，但是没有明确指出依照哪部或哪些法律。又如，在内容上，地方性立法与《反不当竞争法》的内容有冲突，深圳、珠海和浙江的地方立法与四川的地方立法也不统一。

　　其次，相关法律规定的过于笼统。虽然，我国的《反不正当竞争法》、《劳动法》、《合同法》对未签订保密合同时，当事人的义务有所规定，但内容不够具体，多为原则性规定，也缺乏对义务范围的合理限制。例如：《劳动法》仅在第3条规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。《合同法》第60条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。因此，在司法实践中，人们为了维护自己的利益可能对同一法条作出多种、甚至截然相反的解释。[page]

　　2.理论观点中存在的不足

　　首先，虽然要求对离职员工的保密义务进行限制，但是没有说明限制的具体范围。其次，虽然众多学者指出在未签订合同时，离职员工仅对单位重要的商业秘密负保密义务，但缺乏重要商业秘密的衡量或参照标准，可操作性不强，使得法院在实际审判中很难将重要商业秘密和一般保密信息加以区分。

　　笔者认为离职员工未签订保密合同时应当负保密义务，但同时应当对履行保密义务的前提和具体范围加以合理限制，从而平衡企业与离职员工双方的利益。

　　二、离职员工未签订保密合同时应当负保密义务

　　笔者认为：离职员工未签订保密合同时应当负保密义务。

　　(一)应负保密义务的必要性

　　1.维护企业生存发展的需要

　　商业秘密是人的智力成果，是一种无形资产，可以给企业带来可观的经济效益。在商业秘密的开发和研究过程中，企业要耗费大量的人力、物力、财力，要投入长期的时间，还要时刻承担可能失败的风险。可见，每一项商业秘密对企业的生存发展都是至关重要的，一旦商业秘密外泄，企业将会受到巨大的甚至是致命的打击。因此，即使未作约定，离职员工也应保护企业的商业秘密。

　　2.维护企业创新积极性的需要

　　企业研发商业秘密需要投入一定的成本，继而运用商业秘密带来的收益，进行新一轮的创新研究，形成良性的创新循环，带动整个社会经济的发展。因此，只有商业秘密受到充分的保护，才能保证企业顺利的收回成本，增进企业创新研究的积极性。如果当未签订保密合同时，离职员工可以随意披露、使用原企业的商业秘密，无疑加大了企业的投入成本，削弱了继续创新的动力。

　　3.维护市场正常竞争秩序的需要

　　商业秘密是企业核心竞争力的重要组成部分。拥有商业秘密，可以使企业在激烈的市场竞争中，保持优势和领先地位。企业的商业秘密受到充分保护，有利于促进具有竞争关系的企业，在同一起跑线上，通过自身努力展开合理的竞争。在未作约定的情况下，如果不要求离职员工保守原企业的商业秘密，无疑为原企业的竞争对手提供了可乘之机，纵容了不合理的竞争行为，从长远看不利于市场经济的健康发展。

　　(二)应负保密义务的理论依据

　　诚实信用原则是贯穿于市场经济活动的基本原则，对规范经营者和劳动者的活动，起着重要的作用。诚实信用原则要求市场参与者在市场经济活动中遵守信用，以善意的方式履行其义务，不能欺骗他人，不能以自己的活动损害他人和社会的利益。在没有保密合同的情况下，人们常常利用依据诚实信用原则产生的三种理论来证明当事人一方应负保密义务。[page]

　　1.合同法理论中的后合同义务

　　后合同义务是指合同的权利义务终止后，当事人依照法律的规定，遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行的义务。《中华人民共和国合同法》第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”我国台湾学者也认为，当事人对于受雇人离职后的保密义务没有约定的，为维护契约履行后之效果及保障雇佣人的正当利益，基于诚实信用原则，受雇人离职后，仍有保守雇佣人商业秘密的“后契约义务”。[6]因此，依据后合同义务，不论员工离职时是否订立了明示的保密合同，离职员工都应当承担保密义务。但是后合同义务产生的前提是原合同的存在。笔者认为，具体到企业和员工之间，应当理解为原劳动合同的权利义务终止后，离职员工才产生后合同义务。如果员工与企业没有签订劳动合同，仅存在事实劳动关系，那么适用后合同义务原理分析此种情况未免有些牵强。

　　2.反不正当竞争法理论

　　反不正当竞争法理论认为商业秘密是不为公众所知、能为权利人带来经济利益的信息。一旦商业秘密泄露，便会引起经营者间的不正当竞争，扰乱市场的正常竞争秩序，阻碍社会主义市场经济的健康发展。我国《反不当竞争法》第2条规定，经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用的原则。第10条规定，经营者违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，属于侵犯商业秘密的行为。因此，当离职员工再就业，从事与原企业有竞争关系的业务时，即使未与原企业签订保密合同，也应当负有保密义务。笔者认为，反不正当竞争法规范的是经营者的行为。当离职员工再就业，从事与原企业有竞争关系的业务时，便成为了《反不正当竞争法》中所称的经营者，理应受此法律的约束。但如果员工离职后，并没有从事与原企业有竞争关系的业务，则不适宜运用此理论规定其保密义务。

　　3.劳动法理论中的忠实义务

　　劳动法理论认为，基于劳动关系的人身性和诚实信用原则，劳动者对用人单位负有默示的忠实义务。依照劳动法原理，在劳动关系中，劳动者与用人单位之间具有人身上的隶属性。劳动关系一经成立，用人单位就成为劳动力的支配者和劳动者的管理者。劳动者则负有听从单位指挥，竭诚为单位服务，不得损害单位利益的忠实义务。所以，忠实义务是一种劳动者应承担的默示义务，即“这种义务不论是否在合同中明文规定，每个劳动者都必须尽到。”[7]而且我国《劳动法》第3条明确规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。基于正常工作需要，企业将珍贵的商业秘密告知劳动者，劳动者也应遵守诚实信用等职业道德，忠诚于企业，不得泄露自己从企业掌握到的商业秘密。正是因为，劳动者的忠实义务是基于诚信原则而不是基于合同产生，所以此义务不因劳动合同的结束而终止。[page]

　　由此可见，保密义务作为劳动者忠实义务的一部分，不以保密合同的存在为前提，也不因劳动关系的终止而消失，终止劳动法律关系后劳动者还对用人单位就自己以前所掌握的商业秘密负有保密义务。[8]目前美国学者也认为，基于默示的忠实义务，受雇人员离职后仍然负有保密义务。[9]美国的《1939年侵权行为法重述》第757条规定：“一个人泄露或使用另一个人的商业秘密，如构成违反另一个人在向他透露该商业秘密时给予他的信任，应对另一个人负法律责任。” [10]

　　综上所述，笔者认为，较前两种理论，忠实义务原理最直接的约束了每一个离职员工的行为。法律应当运用此理论，明确规定未签订保密合同时，离职员工仍负有保密义务。地方立法中，关于无保密合同则无义务的规定是欠妥当的。

　　三、离职员工履行保密义务的合理限制

　　未订立保密合同时，要求离职员工承担保密义务虽然具有合理性，但为了保护劳动者的利益，应当对离职员工的保密义务进行限制。这种观点在国内外的法律与实践中都有所体现。例如：日本主流学者也认为，雇佣关系结束后，受雇人与雇佣人的关系原则上消灭，但基于信赖关系，在一定范围内仍负有保密义务，但应以保护所有人的正当利益为限。[11]瑞士《债权法》第321条规定“雇佣关系终止后，于保障雇佣人正当利益之必要限度内，受雇人仍负有保密义务。” 笔者认为应当借鉴瑞士、日本等国家的做法，未订立保密合同时，离职员工仍然负有保密义务，但应对履行此义务作合理的限制。

　　(一)例外产生的原因

　　1.只要求员工单方履行义务，不符合权利义务对等原则

　　权利与义务具有对等性，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。在社会主义制度下，劳动者的权利与义务更是相互依存，不可分离的。劳动者在承担义务的同时，也应当享有相应的权利。如果在保密合同的约束下，离职员工履行完保密义务，必然会得到原企业的经济补偿。但是，若没有签订保密合同，离职员工履行完保密义务，却不会得到任何补偿。只要求员工单方履行义务的做法，显然是不公平的。

　　2.在一定程度上限制了离职员工的劳动权和择业自由权

　　劳动权和择业自由权，是受我国宪法和劳动法保护的基本权利。我国《宪法》第42条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。《劳动法》第3条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利。这些权利是法律赋予的，并不因掌握了企业的商业秘密而自动丧失。虽然要求离职员工履行保密义务，并不意味着员工不能从事与原企业有竞争关系的工作，但是一旦员工从事了与原企业有竞争关系的工作，则会不可避免的披露、使用原企业的商业秘密，因此若要切实履行保密义务，离职员工在新工作的选择上就要有所顾忌。在当今社会，由于社会分工越来越细，劳动者擅长或熟悉的工作也是极其有限的，所以要求离职员工履行保密义务，势必在一定程度上限制了离职员工的劳动权和择业自由权。[page]

　　(二)履行保密义务的合理限制的界定

　　对于什么是“合理”，英国判例法认为，合理是指对有关合同当事人的利益而言是合理的，以及相对于公共利益而言是合理的。[12]笔者认为，合理的限制是一种既要充分平衡原企业和离职员工的利益又要维护法律权威和公共利益的限制，体现在以下方面：

　　1.履行保密义务前提的限制

　　笔者认为离职员工履行保密义务的前提是企业存在应当保护的商业秘密。首先，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，只有原企业的信息或技术，符合商业秘密的构成条件，才能受到保护。其次，当且仅当该商业秘密存在应当保护的利益时，离职员工才应履行义务。如果企业持有、使用该商业秘密的行为违反了法律的规定，或者商业秘密本身的内容违反法律、法规的规定，损害了公共利益和公共道德，那么离职员工不但不应当保守秘密，反而应该勇敢的揭发出来。

　　2.履行义务范围的限制

　　因为此保密义务只能靠离职员工凭诚实、忠诚等理念来自觉履行，所以笔者认为履行义务的范围不能无限制的扩大，应当兼顾企业和离职员工的利益，实现利益的平衡。在要求离职员工履行义务的情况下，被牺牲的利益主要是职工的自由择业权和劳动权，被保护的利益是企业的商业秘密，如果被牺牲的利益大于被保护的利益，法律是不会认可的。因此，离职员工具体履行义务时，应该在保护对象、保护时间、保护地域和领域三方面加以限制。

　　(1)保护对象的限制。我国主流学者和国外司法实践均认为，商业秘密分为一般保密信息和重要商业秘密。员工离职时，如果签订了保密合同，对两类商业秘密均应保护;如果因为企业疏忽未签订保密合同，根据默示合同，离职员工也应当负保密义务，但这种义务应该仅对原用人单位重要的商业秘密才有。[13]例如：日本律师认为，职工与单位的劳动关系终止后，职工对单位重要的商业秘密，仍然有继续保护的义务。[14]著名的Faccenda Chicken Lid v Fowler判例[15]也说明了这种理念。该案中Fowder是原告的市场销售经理，后来他和其他八名职员一起辞职，开办了一家同原告竞争的企业出售新鲜鸡肉。原告起诉被告使用了其下述商业秘密：第一，顾客姓名、地址。第二，炸鸡送达客户的最近路线。第三，客户的不同要求。第四，送炸鸡的时间。第五，对每一客户的不同要求。法院认为这仅属于一般保密信息，不属于商业秘密，原告在被告离职之前未与之签订保密合同，因此，被告不构成侵权。[page]

　　笔者同意上述观点，认为履行义务的对象应仅限于原企业重要的商业秘密。因为重要的商业秘密是企业的命脉，关乎企业的生死存亡。如果允许离职员工披露或使用，法律保护在很大程度上就会落空。[16]又根据公平原则，在未订立保密合同时，离职员工所负的保密义务应区别于已订立保密合同员工的义务，所以离职员工未订立合同时所保护的对象应限定在更严格的范围内，即只对重要商业秘密负保密义务。具体而言，在确定是否为重要的商业秘密时，笔者认为应当综合考虑以下因素①根据企业规模，考察该商业秘密在企业中的重要性。看其是否体现了企业的核心竞争力。②对丧失该商业秘密时，可能产生的损失进行评估。③根据密级、保密标识等保密措施，看企业对该商业秘密管理的严密程度。④企业开发该商业秘密的困难程度。⑤行业内人员经过分析和研究可得到相同信息的难易程度 。

　　(2)保护时间的限制。笔者认为，履行义务时间的长短取决于以下两个因素：①该商业秘密的更新周期。商业秘密性质不同，更新周期不同，占据竞争优势的持续时间也不同。例如：高新技术领域的信息更新速度快、技术淘汰效率高。计算机行业的产品更新周期通常认为是 18个月，而电脑病毒的更新周期只有几天。又如，客户名单、货源情报、产销策略此类的经营秘密也具有很强的变化性，每个企业都会根据市场环境的变化定期对信息做出调整。因此，离职员工履行义务的时间应与该企业商业秘密的更新周期相适应，更新周期长的商业秘密，负保密义务的时间长，反之，时间短。②劳动者的遗忘周期。艾宾浩斯曲线证明人类的记忆是有周期的[17]，某个知识如果不人为的反复记忆，一个月后记住的知识量只占刚记忆完毕时的21.1%。即使人与人之间的记忆力有差异，但只要一定时间不接触此类信息，对该商业秘密的记忆都会减弱或消失。劳动者不仅对信息有遗忘周期，对技术也有遗忘周期。一般来说，一两年之内，如果劳动者较少运用该项技术，就会生疏或遗忘。因此，离职员工履行义务的时间应与劳动者的遗忘周期相适应，随着时间的加长，履行义务的责任缩短。

　　(3)保护地域和领域的限制。笔者认为，离职员工履行义务的地域和领域应仅限于可与原企业存在直接竞争关系的地域和领域。每一个企业展开业务的范围不同，有的企业在一个省展开业务，有的企业在全国乃至全球都有业务。企业只有在展开业务的地域内，才存在有关商业秘密的竞争利益，离开这个区域，离职员工不用履行保密义务。因此，企业展开有关商业秘密业务的地域范围，即为离职员工应当履行保密义务的地域范围。同样，商业秘密的范围广泛，内容灵活，有些信息或技术在一个领域中是商业秘密，在另一个领域中就不是。又因为，现代企业规模庞大、经营范围广、分工细致，一名员工除了因职位需要所能知悉、接触到的商业秘密外，对企业中的其他商业秘密不可能知晓。因此，只有在与原企业有竞争关系的行业中的特定职位、岗位里，离职员工才应履行保密义务。[page]

　　结论

　　以上充分说明，未订立保密合同时，离职员工仍然负有保密义务，并且应在合理范围内履行义务。因此，有必要在全国性的法律中对此义务做出明确规定，同时借鉴外国“肯定+限制”的立法思路，对义务的履行加以限制。笔者同时认为，在法律中应规定促进义务的实际履行的机制。一方面在未签订保密合同时，如果离职员工自觉履行了保密义务，应当赋予员工对保密费的请求权。另一方面，建立奖励机制，对实际保守了商业秘密的离职员工，除保密费外，原企业应根据商业秘密的重要性、履行义务的时间、地域和领域范围给与离职员工一定数额的奖金。

　　[1] 劳动法律关系终止的情形有4种：因有效期届满或目的实现而终止;因主体丧失一定资格而终止;因辞职、辞退或协议而终止;因行政决定、仲裁裁决或法院判决而终止。

　　[2] 刁松龄：《企业核心信息的安全保护》，《情报科学》2005年第4期，第498-502页。

　　[3] 钱炼：《制订了保密合同 官司缘何赢不了》，《中国劳动保障报》，2003年4月8日。

　　[4] 王维：《企业与前雇员商业秘密纠纷的处理》，《人民法院报》，2005年12月11日。

　　[5] 陈冬青：《未约定保密条款，离职员工有无保密义务?》，http://www.chinainv.com/CN/topic_4724.html，2007年5月19日登陆访问。

　　[6] 孔祥俊：《反不当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第513页。

　　[7] 王飞：《忠实义务与竞业禁止》，《法学》2000年第2期，第64页。

　　[8] 王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第88页。

　　[9] 戴永盛：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社2005年版，第108页。

　　[10] 杨忻、李淼：《知识产权理论与实践》，电子工业出版社2004年版，第327页。

　　[11] 戴永盛：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社2005年版，第108页。

　　[12] 孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版1999年版，第275—276页。

　　[13] 黎建飞、丁广宇：《竞业禁止义务规范研究》，《法学杂志》2006年第4期，第82页。

　　[14] 张玉瑞 ：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第403页。

　　[15] 韩利林：《知识产权的保护与损害赔偿》，中国民主法制出版社2002年版，第185-187页。

　　[16] 韩利林：《知识产权的保护与损害赔偿》，中国民主法制出版社2002年版，第186页。

　　[17] 孙时进：《心理学概论》，华东师范大学出版社2002年版，第60页。[page]