关于深圳地区竞业限制和商业秘密保护的特殊法律规则探讨海问官方网站

关于竞业限制的解除权，在国家层面，根据《劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（“最高院司法解释（一）”）等相关规定，用人单位享有竞业期限内随时解除竞业限制的权利（但需要额外支付三个月的竞业限制补偿金），而员工仅在单位未支付竞业限制补偿金达到三个月的情况下享有解除权。而深圳关于竞业限制的解除，存在一系列较为特殊的规则。

（一）竞业限制期限未约定或约定不明确的情形下，用人单位和劳动者均享有解除权

关于竞业限制协议未约定期限或约定不明的情况，会产生哪些后果，在国家层面的相关规则中并没有明确规定。在大部分地区的司法判例以及地方性规则中，在约定不明的情况下，较为普遍的处理方式是将竞业限制期限视为两年，但并不会赋予双方特殊的解除权。

然而，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（2019年修订）第二十三条规定：“竞业限制的期限最长不得超过解除或者终止劳动合同后二年，超过二年的，超过部分无效。竞业限制协议中没有约定期限或者约定不明确的，视为无固定期限协议，可以随时解除协议，但应当提前至少一个月通知对方。”该条款一方面扩展了员工享有单方解除权的情形，一方面也免除了用人单位在上述特定情况下行使解除权需要额外支付补偿金的义务。

这一规定在深圳目前的司法实践中也得到了适用，如（2012）深宝法沙劳初字第24号案例中，深圳市宝安区人民法院认为：“双方未约定竞业限制的期限并不必然导致竞业限制条款的无效，该情形属于原、被告双方约定不明的情况。……被告邮寄律师函表示被告不存在竞业限制义务即行使了解除协议的权利，原告于2012年4月29日收到该邮件，双方竞业限制约定于通知之后的一个月即2012年5月29日解除。”

因此，在实践中，企业需注意在竞业限制协议或条款中明确限制期限，在员工离职时也应注意审核原有约定的明确性，及时进行必要的补充约定，以避免履行过程中的不确定性。

（二）劳动者享有单方解除权的条件，只需用人单位未支付竞业限制补偿金超过三十日

最高院司法解释（一）第三十八条规定，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿的，劳动者可请求解除竞业限制协议。而深圳市将上述期限缩短为了三十日。

首先，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》（2019年修订）第二十条则规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。用人单位未按照前款规定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。”其次，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（2019年修订）第二十五条和深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百〇六条亦有同样规定。深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引的说明》第三十条则进一步澄清和明确：“劳动者未在一个月内要求一次性支付的，仅是丧失了要求一次性支付的权利，其仍然可以选择解除竞业限制协议或是履行竞业限制协议并要求用人单位按月支付经济补偿。”

这体现了深圳市对于竞业限制情形下劳动者一方更大的倾斜保护力度，并且在目前深圳的司法实践中也得到了普遍适用。

值得注意的是，关于该等解除权的行使，存在两种观点：

一种观点认为，劳动者须以明示的方式（例如明确通知用人单位）作出解除的意思表示，否则协议无法自动解除。深圳地区法院在相关案例（如(2013)深罗法民四(劳)初字第748号、(2012)深罗法民四(劳)初字第1451号、(2016)粤03民终16627号案例）中有过明确表态。

另一种观点认为，在满足上述解除权条件的情况下，竞业限制业务可自行终止，不是必须以明示的方式作出解除的意思表示，或至少双方可以约定这种自行终止的机制。例如，深圳市今年4月发布的《企业商业秘密管理规范》附录B《竞业限制协议》（参考文本）中约定，用人单位逾期一个月不支付竞业限制补偿金的，竞业限制协议“自行终止”，似乎意味着赞同这一观点。[1]我们理解，这一约定虽然看似更为高效，能够促使企业更积极地履行支付补偿金的义务，但同时也限制了劳动者选择继续履行并要求单位支付补偿的权利，甚至可能导致企业可以故意通过逾期一个月不支付补偿金的方式促使协议自行终止，从而免于支付额外三个月的补偿。这对于劳动者而言显然是不公平的。因此，我们理解该等约定条款的效力和效果还有待司法实践的验证。目前，我们暂未在公开渠道查询到深圳对此类“自行终止”的约定作出效力判断的案例。

解除权条款是竞业限制协议的关键条款之一，我们建议深圳市企业在考虑是否采纳参考文本的这一条款时暂采取较为谨慎的态度，以免引发不必要的争议。而对于劳动者而言，如依据此条款主张解除竞业限制义务，仍以明示行使解除权为宜。另外，企业也需注意在竞业限制期限内及时支付竞业限制补偿金，避免导致竞业限制约定被解除。

（三）用人单位违法解除劳动合同情形下，劳动者享有竞业限制解除权

在全国层面，竞业限制义务的效力并不受劳动合同解除合法与否的影响。即使企业的解除行为被认定违法，只要确认劳动合同已解除的事实（即未判定继续履行劳动合同），竞业限制义务即正常启动。

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（2019年修订）第二十七条规定：“企业违反法律或者劳动合同单方解除劳动合同的，该员工可以解除竞业限制协议。”

这一规定具有很强的开创性。在用人单位违法解除劳动合同的情形下，用人单位具有过错，规定劳动者享有竞业限制解除权似乎能在一定程度上体现对法益的平衡。这一规定在目前深圳的司法实践中也得到了适用。

关于在该等情形下解除权的行使，深圳法院明确劳动者须以明示的方式作出解除的意思表示，否则协议无法自动解除。如（2015）深南法粤民初字第50号案例中，深圳市南山区人民法院认为：“根据相关法律规定，竞业限制协议本身的效力并不受劳动合同解除的影响，即用人单位违法解除劳动合同，劳动者未对竞业限制协议行使解除权的，该竞业限制协议仍然合法有效，劳动者仍应当依约履行竞业限制义务。本案中，安姆特公司违法解除了与吕杰华的劳动合同，但吕杰华并未对双方的竞业限制协议行使解除权，吕杰华仍受该协议的约束，应当履行竞业限制义务。” 

因此，企业在评估单方解除劳动合同的风险时，除了考虑到一旦构成违法解除可能导致支付赔偿金或继续履行的常规后果之外，还应当意识到也可能会对竞业限制约定产生不利影响，避免作出顾此失彼的决策。

（四）技术秘密已公开情形下，用人单位和劳动者均享有竞业限制解除权

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（2019年修订）第二十六条规定：“技术秘密已经公开的当事人可以解除竞业限制协议。法律、法规另有规定的除外。行使竞业限制协议解除权的，应当书面通知对方，竞业限制协议的解除自通知到达对方时生效。但双方另有约定的除外。”

全国层面的法律法规中对此没有明确规定。竞业限制制度的本质是保护企业的商业秘密，商业秘密如果已经公开，理论上竞业限制就已失去保护的对象，此时似乎已无必要继续执行竞业限制。然而，实践中，关键员工接触到企业的商业秘密可能多种多样，不一定能够具象化为某一项或者某几项商业秘密。只有员工接触的全部商业秘密均已公开的情况下，才会导致竞业限制的正当性基础的丧失。因此，我们理解，以此作为形成竞业限制解除权的情形，并不具有很高的可行性和现实意义。另外，竞业限制本身的立法初衷之一是为了解决企业证明商业秘密侵权较为困难的问题，因此竞业限制案件中用人单位往往仅需要概括性地论证员工能够接触到商业秘密，即可证明其属于可以约定竞业限制的主体范围。而劳动者如果依据商业秘密已公开来主张解除竞业限制，纵然劳动者会有一定的举证责任，但也可能会导致用人单位需要实际举证证明劳动者掌握哪些具体的商业秘密，把双方的争议焦点集中在商业秘密的构成和状态、公开时点等问题，这可能会背离竞业限制制度的初衷。

并且，深圳市《企业商业秘密管理规范》附录B《竞业限制协议》（参考文本）相比规则层面更进一步[2]，约定在“劳动者所掌握的用人单位重要商业秘密已经公开，而且由于该公开导致其对用人单位的竞争优势已无重要影响”的情形下，协议自行终止，似乎意味着劳动者无须以明示的方式作出解除的意思表示。我们理解，这一约定也会增加适用上的不确定性，例如，技术秘密公开的时点如何确定？企业依据该条主张协议自行终止的，是否还需支付额外三个月的补偿？我们目前也暂未检索到将技术秘密已公开情形下是否享有解除权作为争议焦点的案例，这一规则能否在实践中得以适用还有待验证。综合来看，企业在自身的协议文本中参考这一条款时还需谨慎考虑。

当然，考虑到深圳已有明文规定，企业在向员工追究竞业限制违约责任时，应意识到存在员工以此理由进行抗辩的可能性，需有意识地加以防范。