唐宋的变革，使中国传统社会在政治、经济等方面都发生了重要改变

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所以，宋代在社会不断变化中积极立法，非常重视法律的作用，而断例，作为基本的法律形式，涵盖内容涉及社会方方面面，通过实体法和程序法的不断革新，积极的促进了判例制度的发展，以此达到“自古帝王理天下，未有不以法制为首务。法制立，然后万事有经，而治道可必”的国家治理目标。

（二）因宋人认可。故在春秋时期，事件和说辞一致的，是发现了事件的共同性，可以成为例；但发生事件相同，最终说辞不一致的，不能称其为例而加以引用。

在各个朝代的法律制度发展中，“例”的使用具有历史沿承性，宋代的士大夫也一直认为宋代的例来源于“春秋释例”，在太史公们的眼中，《春秋》的效果等同于一部具有威慑力的法典。

故无论是尊崇成文法典的唐，还是逐渐提升例的地位的宋，从来都没有抛弃过春秋的“经义之比”，用情理道德在“成文法”与“判例”之间形成了一种互通的桥梁，如《二程遗书》中所载:诗、书载道之文，春秋圣人之用……五经之有春秋，犹法律之有断例也。律令惟言其法，至于断例则始见其法之用也。

诗、书如药方，春秋如用药治疾，圣人之用全在此书，所谓“不如载之行事深切著明”者也。如陈寅恪先生言:遗传至晋以后，法律与礼经并称，儒家周官之学说，悉采入法典。

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（三）因法律困境。元符二年(1099年)四月辛巳，左司员外郎兼提举编修刑房断例曾旼等奏:准尚书省札子编修刑房断例，取索到元丰四年至八年。绍圣元年二年断草，并刑部举驳诸路所断差错刑名文字共一万余件，并旧编成刑部大理寺断例。将所犯情款看详，除情法分明，不须立例外，其情法可疑，法所不能该者，共编到四百九件。

勘会申明，颁降断例係以款案编修刑名行下检断，其罪人情重法轻，情轻法重，有荫人情不可赎之类，大辟情理可悯并疑虑，及依法应奏裁者自合引用奏裁，虑恐诸处疑惑，欲乞候颁降曰令刑部具此因依申明，遍牒施行。从之。

此奏疏反映以下几个问题:一是编修的《刑名断例》所涉内容为“令内外通知、非临时移情就法之事、诸处引用差互，曾被刑部等处举驳之事”，这些是可以颁行天下，让百姓知悉的；

二是编修的《刑部大理寺断例》所涉内容为“其情法可疑，法所不能该者”，这部断例，仅就在刑部大理寺适用，使其成为疑难案件断案之依据。；三是仅供大理寺检用的，其所涉内容为“依条须合奏案”；四是“以款案编修刑名行下检断”，这部分就较为复杂，属于“情理两难案件”，可以依法进行奏裁，或申请申明。

故断例产生的主要原因就是存在法律困境，即“法所不该”的法律漏洞和“情理两难案件”，这种情理两难包括“情重法轻，情轻法重，有荫人情不可赎之类，大辟情理可悯并疑虑”的案件，这在程序上属于奏案的范畴。

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其中“情轻法重和情重法轻”是典型的道德两难命题，导致案件最终判决时，法定量刑和道德评价存在较大分歧时，出现罪责刑不相适应的问题。为了迎合社会的主流意识形态需对其进行相对适应性调解，通过“奏案”的形式做到情理平协；

有“荫人情不可赎”的案件，造成了实践中较为严重的后果，必须要进行刑罚处罚，但是主体地位又比较尊崇，作为法官来说很难权衡其中利弊，故将其放到刑名之下检断之中，申请奏裁，以申明的结果作为后事之裁量依据；

而“大辟情理可悯并疑虑”可以是一个特殊案件的恩赦，如王侃先生所言“断例就是皇帝‘恤刑'的一种表现”，从这个角度出发也不无道理，但具体以何种形式体现“恤刑”将在后文中予以详细论证。

（四）因比附、比类。宋人即认为例出自“春秋释例”，那适用“比”的司法技术亦是必然。用来佐证“例在宋代不是正式的法源，判例受到了很多的抵制”的结论。但深究其辞令可以发现，其中所要表达的是“前朝用比附、比类均有成文法明确规定，而宋代所禁止的不是例的使用，而是禁止比附、比类引非法之例的行为。”

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这段史料也从另一个侧面反映宋代频繁编例的深层原因是：经过专门的部门修订的各种例具有国家统一性，在其适用中只能以颁行的例作为判决指引，而不能使用未经正规编修的例。

而宋代司法各种例的适用过程中，比类和比附也是惯常使用的司法技术，故作为承继的司法技术方法，在解决实践难题中发挥了较好的作用，弥补了实体法所固有的缺陷，特别是刑事案件的量刑方面，通过比附和比类形成断例，进而汇编成册，成为判例性质的案例指导。

（五）因奏谳制度。宋代建国初始，便深知地方割据的危害，因此高度重视加强中央集权，在制度设计和机构设置上十分注重分权与制衡，始终坚持“事为之防，曲为之制”，以确保集权的稳固性。

比如对司法机构设置中明晰中央部门和地方部门的职责和权限，中央有中央审刑院、刑部、大理寺；对方有提点刑狱司、中州院（府院）司理院，从机构设置上理顺彼此的权责和关系；而在司法制度方面，具案件审决中创制了翻异别勘和鞫谳分司制，对重大案情还创制了制勘与推勘制等等，进一步传承和丰富了历史中的“奏谳制度”。

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奏谳制度，一般针对的都是存在刑名疑虑、可矜可悯的案件，需要经过皇帝最终的裁决，此制度既反映皇权的至高无上，也反应了儒家仁恤的特征，统治者只有重视讼狱、关注民瘼才能巩固自己的政权。所以宋代刑部将“若情可矜悯，而法不中情者谳之，皆阅其案状，传例拟进”作为职责之一。

如地方司法机构要通过检校官从公布的断例中检校中央司法机构及皇帝对于类似案件的处理方式；中央司法机构则需要通过断例来进行检例、贴例，并提出意见、作出拟判，最后交由皇帝裁决。奏谳制度催生了适用断例的必要，而皇帝也希望通过断例的适用限制奏谳案件的范围和数量，从而更好地发挥奏谳程序的作用和价值。

“案检《法例》:文先由祖父母、父母者，虽不由伯叔以下无罪。又由伯叔父姑者，虽不由兄弟外祖父母，不合论。但未成者，悔令听也。已成，不合。”

《户令》“嫁女”条引《法例》:“依《法例》，由祖父母等，不由兄弟无罪。若由兄弟，不由父母者，从违令，但不为奸耳。”足以看出，所引《法例》中不仅有案例而且还有规范性原则。从这一层面来说，成文法源于各种判例制度并不为过；但民族特性最终选择的成文法模式，经魏晋完善至隋唐大成，其常经地位不可动摇。

结语

然而我们也不能否定判例制度的存在，虽然其生存空间被不断压缩，但在司法判案过程中判例制度发挥的作用是任何法律形式都无法替代的，所以判例制度也在缓慢的发展，故而，本人将西周迄唐认定为是判例制度的萌芽期。返回搜狐，查看更多