“三资企业法”废除后，外商投资企业的公司章程怎么修改？ *由于篇幅所限，本文所讨论的外商投资企业仅限于法人，不包括非法人企业；引述的《公司法》中的相关规定也仅包括有限责任公司，... 

来源：雪球App，作者： 大队长金融，（https://xueqiu.com/7289558063/139536801）

*由于篇幅所限，本文所讨论的外商投资企业仅限于法人，不包括非法人企业；引述的《公司法》中的相关规定也仅包括有限责任公司，不包括股份有限公司。

随着《外商投资法实施条例》的颁布和《外商投资法》的正式生效，全新的外商投资管理体系的开始落地。目前已有诸多文章分析《外商投资法》及《外商投资法实施条例》所做的“加法”，也就是新的法律法规中变更或新设的规定，包括政策承诺、主管机关职责、信息报告制度等等，却鲜少有文章分析新的法律法规所做的“减法”。

随着《外商投资法》的生效，原有的《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》（合称“三资企业法”）都将废止，特别是三资企业法中对于公司治理的细致规定也将不再适用。外商投资企业应当在2025年1月的过渡期届满前，按照《公司法》的规定调整内部治理结构，其内部治理模式将面临重大变革。

此前，中外合资经营企业及中外合作经营企业的最高权力机构为董事会，董事会成员由合资/合作双方分别委派，一方委派董事长的，另一方委派副董事长。[i]但在三资企业法废除后，中外合资经营企业及中外合作经营企业应当设立股东会作为其最高权力机构。

权力机构由董事会变为股东会，不单单只是名称的变更。《中外合资经营企业法实施条例》第三十三条和《中外合作经营企业法实施条例》第二十九条规定企业的重大事项（例如修改章程、变更注册资本、企业的解散合并分立等），均应由参会董事一致通过。然而，在《公司法》的规定下，上述重大事项仅需要代表三分之二以上表决权的股东通过即可。

特别是《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》规定的外国投资者的投资比例下限是25%[ii]，目前存在为数不少的外国投资者仅持股25%的外商投资企业。如果在修改章程之时，没有在公司章程中特别约定该等小股东的否决权，大股东将可以单方面自行通过涉及企业重大事项的决议。因此，这类企业在修改章程之时，应当特别注意公司对于重大事项的表决规则，并对小股东的否决权作出明确规定，而不应只是遵循《公司法》的一般规定。

除了上述重大事项之外，在三资企业法废除之前，董事会也有权决定若干属于公司股东会职权的一般事项（例如决定公司经营方针、审批预算、审批利润分配方案等）。这些其他事项原本需要过半数董事表决通过，在公司权力机构变更之后，在没有特别规定的情况下，将需要由过半数参会股东表决通过。

在通常情况下，中外合资经营企业及中外合作经营企业的董事席位分配与持股比例相称，这一变化不会产生实质性的影响。但是在特定情况下，最高权力机构的变更将使得股东参与公司治理的方式更具灵活性。例如，对于股东众多的企业来说，可能有小股东无权指派董事，其在公司治理上几乎没有发言权。但在最高权力机构变更为股东会之后，对于所有股东持股比例均不过半的公司而言，小股东的投票权也可能成为关键少数。

此外，《公司法》第四十二条规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”因此，在完成公司治理结构的调整后，外商投资企业也可以约定持股较少的小股东有多数表决权，达到小股东控制公司的效果。

《公司法》为小股东设定了若干救济途径，包括行使知情权、发动股东代表诉讼、要求行使异议回购权等。但在《外商投资法》生效前，中外合资经营企业及中外合作经营企业是否可以适用该等救济途径，则存在不确定性。

例如，《公司法》第七十四条规定，公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

然而，在三资企业法废除之前，中外合资经营企业及中外合作经营企业可能不设股东会，更不可能存在所谓的对股东会决议投反对票的情形。小股东能否按照该条规定提出收购要求，则存在争议。当然，实践中法院可能考虑到外商投资企业的实际情况，从实体公平正义的角度出发，允许不设股东会的小股东主张异议回购权，但这终究与《公司法》法律文本的规定存在冲突。

在《外商投资法》生效后，外商投资企业也将需要设置股东会，小股东将可以按照《公司法》所规定的程序行使各类权利，而不会存在任何争议。

因此，外商投资企业应当对小股东可能提出的救济措施做好应对。例如，在公司章程中设定较为严格的利润分配条件，以对抗小股东可能以未分配利润而提出的诉讼。

如果在合作过程中，中国投资者与外国投资者之间产生无法解决的争议，退出公司、收回投资款无疑是小股东最为核心的法律需求。对于中外合资经营企业/中外合作经营企业而言，合资经营协议/合作经营协议（统称为“投资协议”）被视为企业成立的基础，严重违反投资协议的违约行为、或投资协议被判令解除，将可能导致企业解散的后果。然而，在《公司法》项下，股东之间的投资协议是否仍然具有同等效力，小股东是否可以同样的理由主张解散公司，则存在不确定性。

《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》及其实施条例中，关于企业解散的条件的规定与《公司法》大体类似，包括经营期限届满、满足章程规定的解散条件等。但有一条关键条文，是《公司法》所没有的。即：一方不履行投资协议、章程规定的义务，致使企业无法继续经营，也被列为企业解散的事由[iii]。基于上述规定，股东一方违反投资协议的违约行为，在特定情况下也将可能导致中外合资经营企业/中外合作经营企业解散的后果。

此外，投资协议通常会设定若干解除条件。司法实践中，如果投资协议解除，也可以根据该判决/裁决主张解散中外合资经营企业/中外合作经营企业。例如，最高人民法院[2009]民四他字第45号复函中，最高人民法院明确：

“严格讲，仲裁庭仅应就是否终止双方当事人之间的合资合同作出裁决，然而，由于中外合资经营企业合同终止所带来的必然的法律后果就是双方当事人依据合资合同成立的合资企业解散并进入清算程序，仲裁裁决终止合资合同的同时指出合资企业解散并清算，是对终止合资合同的法律后果的进一步阐释。”

然而，在三资企业法废除之后，如果外商投资企业均和内资企业一样统一适用《公司法》，则违反投资协议将不再作为解散公司的条件之一，投资者无法基于对方的严重违约行为主张解散公司。对应地，《公司法》第一百八十二条设定了难度颇高的公司僵局制度，只有在法律规定的其他救济途径均无法实现的情况下，才能通过公司僵局制度主张解散公司[iv]。至于投资者是否可以通过解除投资协议，来实现解散公司的目的，则有待司法实践的进一步明确。

因此，考虑到三资企业法生效后，外国投资者单方主张解散公司的不确定性，外国投资者可以在公司章程中规定更容易达成的公司解散条件。这样外国投资者将可以基于公司章程直接主张解散公司。

在三资企业法废除之后，中外合资经营企业及中外合作经营企业的内部公司治理将经历一场重大变革。显而易见的变化是：董事会的地位下降，股东会从无到有；投资协议的地位下降，公司章程的地位上升。在企业修改章程、完善公司治理制度的过程中，投资者（特别是小股东）应当特别注意修改后的章程是否充分保障了其权利。

注释：

[i]《外资企业法》并未对公司治理机构作出特别规定，在其废除之前外商独资企业就应当适用《公司法》的一般规定，通常无需专门变更公司治理结构。

[ii]外国投资者的投资比例下限的规定也应当在2020年1月1日后废除。

[iii]《中外合资经营企业法实施条例》第九十条、《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条

[iv]参见：（2017）最高法民再373号案

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