建设工程分包合同约定的“背靠背条款”的性质和效力问题

“背靠背条款”的法律效力

对“背靠背条款”的法律效力如何认定，司法实务中存在很大争议。一种意见认为，该约定符合民法总则规定的附条件的民事法律行为，不违反法律法规的禁止性规定，应是有效的。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》认为，分包合同约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及分包人支付工程款的事实负有举证责任。另一种意见认为，该条款是承包人滥用其总包地位和权利，强迫分包商订立，违反了合同相对性原则，也不符合公平原则，应认定无效。 ①“背靠背条款”虽然可能是当事人间的真实意思表示，但该条款约定将分包人支付价款为条件本身对分包人而言面临极大风险，明显对分包商是不利的，故有观点认为，“背靠背条款”有悖于公平原则和风险共担原则，应认定无效。②

笔者认为，“背靠背条款”所附条件或者期限不应理解为《民法典》规定的附条件或者附期限的民事法律行为，民事法律行为中的附条件或者附期限是合同生效的前提，而“背靠背条款”是当事人自行约定的履行付款义务的前提条件，即履行条件，不应涉及该条款是否生效或者效力问题。在建设工程施工合同和分包合同有效的情形下，“背靠背条款”没有违反《合同法》第 52 条的规定，原则上应认定有效。因为此种合同约定条款无明确的法律法规禁止性规定，只要是当事人之间的真实意思表示，应认定有效。但是在建设工程施工合同以及分包合同无效的情形下，“背靠背条款”原则上也应认定无效。在“背靠背条款”有效的情形下，对于分包人请求承包人支付工程价款的，承包人应当承担更多的举证责任，即承包人负有举证证明分包人未付款的举证责任，这是因为分包人何时付款、付款多少、均来源于分包人与承包人的合同约定，分包商无从知晓，因而承包人应对发包人的付款事实的是否存在负有举证义务。根据附条件民事法律行为的一般原理，若分包人有证据证明承包人恶意阻碍付款条件成就的，则依据《民法典》的相关规定处理，不影响分包人向承包人主张权利。

但具体适用中应对其条件和范围做适当限制，如发包人与承包人尚未进行工程结算，分包人此时主张承包人支付工程款，就违反了该项约定，但如果承包人怠于向发包人主张工程价款债权，导致分包人的工程价款债权受到损害的，则不宜依据该约定处理承包人与分包人之间的工程款结算问题，分包人可以依据《合同法》第 73 条的规定行使代位权。也有的法院案例按照诚实信用原则，认定承包商向分包人付款条件业已成就，判令支付。

①参见广州市第二工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷案，广东省高级人民法院（2015）粤高法民终字第 12 号民事判决书。

②参见金鸿涛与青岛海沃置业有限公司、金德龙建设工程分包合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民申 1123 号民事裁定书。

本文节选自《 民法典视域下建设工程合同十大问题研究》

王永起

山东省高级人民法院二级高级法官

全国审判业务专家

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来源：《山东法官培训学院学报》（2023年第1期）

来源：《山东法官培训学院学报》（2023年第1期）

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