【刑案追踪】南京航延险骗保案新论：事实、定性以及其他

二、应不应该认定诈骗类犯罪？

不少论者在分析本案时，均提到了民法、刑法的分工及思维方式的不同。

有人认为，行为人的行为，违背了保险“人人为我、我为人人”的初衷，违背了最大诚信原则。笔者认为，即便行为人的行为不完全符合民商法、保险法的理念和规则，但对于违反民商法、保险法规则的行为，当事人自有它的救济渠道，这种救济渠道包括刑事手段但远远不限于刑事手段，刑事手段的采取必须受到刑法谦抑性的限制。 考量当事人是否构成犯罪，不能仅从保险的历史由来、社会公用着手分析，更应该从行为人和保险公司之间是一份普通的民事合同这一角度来看待，这样对行为人才是相对公平的。

在笔者看来，认定是否构成刑事犯罪，必须回到犯罪的构成要件来具体分析。在“民事交易”的外观下，只要实质上符合了某一犯罪的构成要件，就应当认定其构成犯罪；如果不符合犯罪构成要件，就不能认定为犯罪。

下面我们从诈骗罪的角度（保险诈骗罪本质上也是一种特殊的诈骗罪）， 按照认定犯罪从客观到主观的方法，对行为人的行为做一分析。

（一）在行为上：行为人有没有使用“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗方法？

1.冒用他人身份购买保险并进行理赔的行为，是不是诈骗方法?

假如行为人以自己名义为他人购买保险、以自己名义为他人办理理赔，均得以顺利进行，说明保险公司允许此种做法，这当然不是诈骗方法。

最可能的情况是，行为人在购买保险、进行理赔时均冒用了他人身份，此时保险合同的效力可能存疑。但笔者认为 ，即便合同效力存疑，也不能认定行为人的行为是诈骗方法。这是因为，行为人虽然借用了他人身份，但仍然是按照正常的市场交易规则实施交易的。他人自己也可以购买保险和进行理赔，只要保险标的、保险事故是客观存在的，在市场交易规则之下，对保险公司的利益没有重大影响。从保险公司角度，甲买也是买，乙买也是买；甲赔也是赔，乙赔也是赔；只要规则是这样设定的，合乎规则，对购买人的身份没有特殊要求，就不能认为非法损害了保险公司利益，保险公司总不能只赚不赔吧？

在正常情况下，对保险公司而言，“无代理权而为他人购买机票、保险、理赔”的行为，从市场行为来看，根本就不应该是保险公司在意的行为（保险公司按照市场规则巴不得卖出去越多越好）。本案中， 保险公司自己对于保险产品的控制、把握所出现的问题，不应该甩锅给行为人。所以，在这个问题上，不存在行为人通过伪造事实让保险公司陷入错误的情况。

2.行为人伪造实际登机的证明资料，是不是诈骗方法?

这个很明确，是。合同约定获得理赔必须实际乘坐飞机，没有实际乘坐飞机，就不存在合同约定的“保险标的”“保险利益”。为了获得理赔，故意伪造证明资料，欺骗保险公司从而获得赔付，自然属于虚构保险标的的行为。

但是，虽然行为人没有虚构乘坐飞机的事实，但行为人同样没有伪造证明资料，而是保险公司根据值机情况（甚至只根据保险购买记录）直接赔付的，是否构成不作为方式的诈骗行为呢？笔者认为 不构成不作为的诈骗，因为行为人没有义务告知保险公司其理赔漏洞，没有义务自然没有不作为的问题。

（二）在主观上，行为人有没有非法占有目的？

从主观上看，行为人的非法占有目的是非常明确的。行为人根据保险合同和理赔规定，明知没有实际乘坐飞机（即便值机也不行）根本无法获得保险赔付，但仍然通过大量购买机票和航空延误险，获得巨额赔付，显然具有非法占有目的。

当然，如果根据合同，不实际乘坐飞机也可以获得赔付，行为人即便是冒用他人名义购买机票、保险并进行理赔，由于是在市场交易规则的合理预期之下，符合正常市场交易规则能够带来的利益，不能认定行为人具有非法占有目的。

（三）结论

1. 对于伪造实际登机证明资料而获得赔付的部分，行为人客观上实施了诈骗行为，主观上具有非法占有目的， 构成诈骗类犯罪。注意， 此时构成犯罪的原因，是行为人通过伪造实际登机证明资料而虚构了保险标的，而不是行为人冒用了他人名义（冒用名义并没有虚构标的）。

2. 对于保险公司根据值机情况（或只根据购买记录）直接赔付的部分，行为人客观上没有实施诈骗行为，即便主观上具有非法占有目的，但按照无行为则无犯罪的法理， 不构成诈骗类犯罪，可以按照不当得利处理（最多侵占）。

3. 例外情况，如果根据合同，不实际乘坐飞机也可以获得赔付，行为人便既无诈骗行为，也无非法占有目的，不构成诈骗类犯罪。

三、本案的一些启示

1. 所谓疑难复杂案件，绝大多数是事实和证据问题，事实认定清楚了，也就没有那么多的疑难复杂了； 事实认定不清楚，换再多角度讨论既无必要、也无用处。我们 可以把费心思找角度的时间，多用在对事实、证据的分析和研判上，比如去认真研究一下航空延误险的理赔。

2. 民法思维和刑法思维很不一样，所以跨界者有时候不太容易转换。 一方面，民法的理念、原则对人的要求较高，但达不到这个高要求的，也不一定就触及到了刑法这个底线，前面已有论及。 另一方面，区分正常（包括合法行为、违约行为、一般侵权等）的民事行为以及刑事犯罪，不能仅仅以是否存在“民事法律事实”或者“民事交易”为标准，很多犯罪都有貌似合法的“民事交易”外观。虽然现在民商领域也十分重视“实质”，但“形式”和“外观”在民法中也有非常重要的作用。 与民法相比，对刑事犯罪的认定更加注重“实质”（如果说唯一注重不够精确的话）。

3.很多人经常搞不清楚 民事欺诈和刑事诈骗的区别，总是把这两者对立起来。有人说，民事欺诈没有非法占有目的，刑事诈骗具有非法占有目的。这种看法是不全面的、带有误导性的。 民事欺诈和刑事诈骗不是对立关系，而是一般与特殊的关系。所谓民事欺诈和刑事诈骗的关系，只能是不构成刑事诈骗的民事欺诈与刑事诈骗的关系。诚然，有些民事欺诈的非法占有目的不容易认定，我们也可以认为其没有非法占有目的，比如对自己出卖的商品进行一般性夸张，但即便如此，是否也可以计算出来其通过夸张而获得的财物比例呢？更何况， 很多民事欺诈的非法占有目的是非常明确的，只是没有达到刑事诈骗所需的数额和情节而已。我们不能认为，刑事诈骗不属于民事欺诈，也不能认为，某个行为属于民事欺诈，就一定不是刑事诈骗。

以上。

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