顾萍、崔晓霞等：从美国出口管制条例的最新修订看中国企业如何应对

　　本文来源于公众号“中伦视界”，已获作者授权转发。作者：顾萍、崔晓霞、许雨晴

　　美国商务部工业与安全局（Bureau of Industry and Security，以下简称 BIS）在2022年10月、12月以及2023年1月分别宣布了对《出口管理条例》（Export Administration Regulations，以下简称EAR）中相关规则或实体清单的修订。此次修订后的管制条例，针对性地限制了中国获得先进计算芯片、制造超级计算机和制造先进半导体，这也是BIS不断加大对中国出口管制措施的又一体现，也将对中国半导体产业甚至整个高科技制造业带来巨大冲击。

　　本文将对近期出口管制修订的具体内容进行介绍，结合近几个月中国企业已采取的应对措施，在此基础上分析中国企业应对美国技术出口管制的策略。

　　一、美国出口管制制度法规

　　1、美国出口管制简介

　　为维护自身的霸权地位，美国长期以来一直对中国实行严格的技术出口管制政策。当前，美国出口管制相关法规以《出口管制条例》和《国际武器贸易条例》（International Traffic in Arms Regulations，以下简称ITAR）为主。

　　其中：

　　2、EAR管制规定

　　美国对外出国管制的效力范围很广。以EAR为例，其不仅管辖直接出口（export）行为，同时也管辖从进口方国家再次出口到第三方国家的再出口 (reexport) 行为、以及在进口方国家境内的国内转让 ( transfer in country) 行为。

　　BIS管理的EAR通过设置四项清单，来管制美国对外出口的军民两用及部分纯民用、纯军用物项，此处的“物项”包括商品、软件及技术。四项清单分别是“实体清单”（Entity List）、被拒绝人员清单（Denied Persons List）、未经核实清单（Unverified List）以及军事最终用户清单（Military End User List）。[1]

　　3、违反EAR的法律后果

　　企业违反出口管制的规定可能面临高成本的处罚，包括行政责任和刑事责任，例如面临民事罚款、经济制裁、丧失出口特权甚至其他方式的制裁，如扣押、没收等。

　　行政责任是严格责任，只要违反EAR的规定就可能受到惩罚，不需要证实相关主体有违法意图或认知。承担行政责任可能会面临高达30万美元或交易价值两倍的罚款（二者以数额较高者为准；一般来说，行政处罚的最高金额每年会根据通货膨胀进行调整）[2]，吊销已获得的许可证，且违规主体自身可能被禁止再从事出口、再出口或国内转让EAR项下管制的物品。

　　例如，根据美国商务部网站信息，BIS在2022年8月指控中国最大的电线电缆公司——远东电缆有限公司违反了18款出口管制条例。BIS指出，远东电缆在2014年至2016年期间，在没有许可证的情况下，帮助某通讯公司向伊朗销售EAR管控物项，具体包括美国原产的路由器、微处理器、服务器、数据库和其他商品管制清单中的物项。BIS表示将对远东电缆实施严格的行政处罚，包括：法律允许的最大的民事罚款 [高达330,947美元，或是交易价值两倍罚款（二者以数额较高者为准）]；禁止从事出口；以及禁止从事BIS业务等。[3]

　　刑事责任是过错责任判定，需要证实违反EAR的主体有犯罪意图或认知。刑事处罚包括最高一百万美元的罚款，且犯罪的自然人将被处以不超过20年的监禁或两者并罚。[4] 例如，2008年，美国检方以违反美国出口管制规定拘捕深圳市驰创电子有限公司的创始人吴某。根据麻省地区法院2011年宣判决定，驰创电子被指控向中国的最终用户非法出口EAR管制的电子元件，并判决吴某97个月监禁，驰创电子被禁止从事出口交易。[5]

　　二、BIS新修订规则简介

　　1、2022年10月修订

　　整体来看，BIS在2022年10月的修订中，在先进计算芯片和半导体制造物项两个关键领域对华采取了更严格的出口限制。第一，BIS新增了对先进计算半导体芯片、最终用途为超级计算机的物项的管制，并扩大了对实体清单上现有的28个实体受到EAR管制的物项范围；第二，BIS新增了对某些半导体制造设备和最终用途为半导体开发的物项的管控。与受到EAR出口管控的物项相关的交易，需要提前获得BIS许可。本次修订的规则主要包括以下几点：

　　（1）商品管制清单（Commerce Control List，以下简称CCL）中，新增了先进计算芯片和半导体制造相关的物项。

　　EAR第734(3)(c)条明确了EAR管制的物项范围包括第774条商品管制清单中的物项以及未列入CCL的EAR99物项。EAR新增了四项管控物项，ECCN编号分别是3A090（高性能计算芯片）、4A090（含有高性能计算芯片的计算机）、4D090（电子元件或元件的专用软件）,以及3B090（先进半导体制造设备）。

　　考虑到地区稳定（Regional Stability）因素，EAR规定任何主体向中国出口、再出口、国内转让新增物项都需要获得BIS的许可；同时，与新增管控物项相关的技术和软件出口到中国也受到许可证要求的限制。[6] 例如，BIS要求国外的企业在从中国获取管控物项3A090相关的技术3E001前，确认其获得了从中国出口该项技术的许可,否则，BIS禁止任何主体从中国出口该项技术。[7]

　　基于对国家安全和对外政策的考虑，BIS对许可证的审查大多数采用推定否决制度。仅针对总部在美国或者国别为A：5或A：6的国家的最终用户，BIS可能采取逐案审查制度，[8] 相关的考虑因素包括技术水平、客户和合规计划。

　　EAR第740.2(a)(9)条明确了特定的许可例外。针对于出口、再出口ECCNs编码为3A090，4A090和3B090的物项及相关的技术、软件，许可例外仅存在于部件和设备的维修和替换（RPL），政府、国际组织、《禁止化学武器公约》规定下的国际检查和国际空间站（GOV），以及非受限的技术和软件（TSU）。然而新增物项向中国出口、再出口和国内转移时，无需BIS许可的情况是比较有限的。例如，RPL和TSU例外要求相应的设备或软件必须是合法运输到当前位置且能够继续合法使用，也就是说，此项RPL和TSU仅适用于合法出口到中国的管制物项。

　　（2）BIS新增了两项关于先进计算和超级计算机的外国直接产品规则（Foreign-Direct Product Rules，以下简称FDP），并修订了已列入实体清单上的28个实体的外国直接产品的范围。

　　根据FDP，美国境外生产的物项也将受到EAR管控，如该物项是特定的技术或软件的“直接产物”，则向中国出口该物项需要获得BIS许可。[9] 

　　EAR通过修订实体清单FDP扩大了已有28个实体受EAR管控物项的范围。新的实体清单FDP规则规定，任何满足了物项范围和最终用户范围的外国生产的物项，均受到EAR的管控。物项范围要求其出口物项为受管控的特定ECCN编码的软件和技术的直接产品；[10] 或物项的生产设备或主要元件是受管控的特定ECCN编码的软件和技术的直接产品。最终用户范围要求其已知该物项将用于清单上28家实体装配或生产元件或设备；或已知该28家实体参与交易。

　　EAR新增了先进计算（Advanced computing）的外国直接产品规则。物项范围要求外国生产的物项为受管控的特定ECCN编码的软件和技术的直接产品，并且该物项是CCL新增的管控物项（ECCN编码为3A090，4A090或4E001，以及相关技术3E001和4E001），或该物项是满足其参数要求的集成电路、电脑或电子元件。目的地或最终用途范围要求其已知该外国生产的物项会用于中国或者将被装配到中国的ECCN编码为非EAR99的元件、电脑或者设备中；或已知其将被总部位于中国的实体用于制造模版和集成电路芯片。

　　EAR还新增了超级计算机最终用途FDP规则。该项管控规定了相关的物项范围以及国家和最终用途范围。物项范围要求其出口物项或为受管控的特定ECCN编码的软件和技术的直接产品，[11] 或物项的生产设备或主要元件是受管控的特定ECCN编码的软件和技术的直接产品。国家和最终用途范围要求其已知外国生产的物项将被用于设计、开发、生产、运行、安装、维护、维修、检修或翻新位于中国的超级计算机；或其已知该物项将被用于开发和生产中国超级计算机的元件和设备。

　　（3）BIS新增了对涉及到中国的超级计算机和半导体制造的最终用途管制。

　　EAR第774条新增了对超级计算机和半导体制造的最终用途的管控。如果出口方已知特定ECCN编码的物项将会直接或间接的被用于发展、生产位于中国的超级计算机及其元件和设备，以及位于中国的半导体建造设施，则不允许在没有获得许可证的情况下出口、再出口或国内转让该受管控的物项。[12] 根据EAR新规，此项最终用途管制的许可审查制度采用推定否决制度，仅针对总部在美国或者国别为A：5或A：6的国家的最终用户，BIS可能采取逐案审查制度。且根据EAR新增规定，此项管控不适用于任何许可例外。[13]

　　同时，EAR此次新增了31家中国实体至未经核实清单（UVL）中,[14]  涉及多家公司、研究机构以及高校。如果BIS无法精准核实实体的最终用途，就可能会将该实体列入到UVL中。[15] 被列入清单的中国实体今后接受出口商、再出口商或转让方出口、再出口以及国内转让的EAR管制下的物项，不能适用许可证例外；并且在交易之前，出口商、再出口商或转让方必须向UVL清单中的中国实体获得“未经核实清单声明”（UVL statement）。

　　（4）EAR限制了“美国人”支持位于中国的某些半导体制造设施开发和生产集成电路。

　　EAR限制了“美国人”（“U.S. persons.”）对涉及中国的半导体制造以及集成电路开发提供支持，即未经BIS许可，任何“美国人”不得“支持”（support）中国半导体制造“设施”以及生产或开发集成电路。此处的“支持”包括运送、传输、转让、为此类运输/传输/转让提供便利以及其他可能对中国半导体制造以及集成电路生产开发提供帮助的行为。

　　（5）BIS出台了临时通用许可（Temporary General License， TGL）制度。

　　为了降低EAR新规短期内对行业供应链的影响，BIS出台了临时通用许可制度。TGL制度允许总部位于非国别组为D：1、D：5或E的国家的企业，在2023年4月7日前，向中国继续出口、再出口、国内转让部分受管控的物项，[16] 并继续开展整合、组装、检测、测试、质保和分配等活动。TGL制度的目的是避免中国外的、受管控物项的最终用户发生供应链中断。该项制度也不适用于中国的最终用户或最终收货人。

　　2、2022年12月修订 [17]

　　BIS在12月新发布两份文件，其中：

　　3、2023年1月修订

　　2023年1月18日，BIS最新公布消息显示，美国将对中国澳门特别行政区施加新的出口管制政策。BIS表示，澳门作为中国的特别行政区，存在将受EAR管制的物项转运至中国大陆地区的潜在风险。因此，BIS将对中国澳门施加与中国大陆相同的管制政策，以更有效地实施此前法规中的政策目的。[18]

　　针对中国澳门实施的新规则包括：

　　（1）针对7项ECCN编码的超级计算机和半导体管控物项，将中国澳门加入到地区稳定管控范围；[19]

　　（2）将中国澳门加入到先进计算和超级计算机FDP规则的目的地范围；

　　（3）将中国澳门列为§744.6和§744.23最终用途管控目的地；

　　（4）将中国澳门加入临时通用许可制度（TGL）。

　　三、中国企业的应对策略

　　可以看出，BIS在2022年的两次修订，进一步加大了对中国获得先进计算芯片和制造先进半导体的限制，无疑将会对我国半导体和计算机产业带来巨大冲击，相关行业中国企业的发展也将面临严峻的考验。

　　自10月份新管制措施出台以来，从国家层面，我国已于12月12日在世贸组织提起争端解决 [20]；除了国家层面的支持外，与管制领域相关的中国企业也应相应采取了一些应对措施。比如，某国际芯片公司在2022年11月Q3的财报中表示“根据初步解读，该新规对公司的生产运营有不利影响，公司与供应商保持密切沟通，对新规中一些概念的厘清以及对公司的影响评估工作仍在持续进行中。”[21]

　　具体而言，从企业层面来看，可以从以下几个角度采取应对措施以避免被EAR新规波及而影响后疫情时代的商业发展：

　　1、从研发角度出发减少对美国芯片产品的依赖程度：增强企业自主研发能力，加大技术研发投入，提高企业核心竞争力；

　　2、从供应链角度出发拓宽原材料领域：丰富企业供应链建设，拓宽国际合作渠道，积极开拓除美国外的多方市场，降低因美国出口管制带来的贸易风险；

　　3、从贸易合规角度出发建立预警应对机制：加强企业合规监管，建立完备的贸易合规体系，完善企业出口管制风险评估制度，为愈发严峻的出口管制形势做好充分制度准备；

　　4、从内部合规角度出发：加强员工出口管制相关合规培训，完善企业对外贸易管理流程，确保员工的国籍、研发背景等不会增加企业的出口管制风险，确保对外贸易流程合规、手续完善，尽量规避出口管制风险。比如，有报道称在美最新管制措施之下，某公司要求核心美籍员工离职 [22]；

　　5、从新规适用角度出发：提前筛查企业的产品以及相关的软件和技术是否受到EAR新规的管制，必要时可寻求专业律师的意见，并根据管制的具体原因调整经营策略、制定具体的应对对策。这次BIS在Federal Register 2022-76924中宣布将26家中国实体从UVL中移除，就是企业在BIS规定范围内进行了最终用途审查，所以才会被移出UVL。

　　[注] 

　　[1]  http://sxdofcom.shaanxi.gov.cn/newstyle/pub_newsshow.asp?id=29042564&chid=100584

　　[2] 参见 Penalties, United States Department of Commerce Bureau of Industry and Security,   https://www.bis.doc.gov/index.php/enforcement/oee/penalties .

　　[3] 参见Charging Letter, United States Department of Commerce Bureau of Industry and Security Office of Export Enforcement,  https://efoia.bis.doc.gov/index.php/documents/export-violations/export-violations-2022/1385-far-east-cable-signed-charging-letter-for-filing-7-29-22/file

　　[4] 参见15 C.F.R §764.3 Sanctions to Part 764 Enforcement and Protective Measures (Refs & Annos)

　　[5] 参见 Order  Denying Export Privileges, United States Department of Commerce Bureau of Industry and Security,  https://efoia.bis.doc.gov/index.php/documents/export-violations/export-violations-2012/776-e2268/file

　　[6] 与管制物项3A090和4A090相关的技术和软件ECCN编码为3D001、4D090、3E001、4E001；与管制物项相关的技术和软件ECCN编码为3D001、3E001

　　[7] Implementation of Additional Export Controls: Certain Advanced Computing and Semiconductor Manufacturing Items; Supercomputer and Semiconductor End Use; Entity List Modification. 87, 62189, Federal Register

　　https://www.federalregister.gov/documents/2022/10/13/2022-21658/implementation-of-additional-export-controls-certain-advanced-computing-and-semiconductor

　　[8] 15 CFR §742.6

　　[9] 15 CFR §734.9

　　[10] 特定的ECCN编码为3D001, 3D991, 3E001, 3E002, 3E003, 3E991, 4D001, 4D993, 4D994, 4E001, 4E992, 4E993, 5D001, 5D002, 5D991, 5E001, 5E002, 或5E991

　　[11] 特定的ECCN编码为：ECCN 3D001, 3D991, 3E001, 3E002, 3E003, 3E991, 4D001, 4D993, 4D994, 4E001, 4E992, 4E993, 5D001, 5D991, 5E001, 5E991, 5D002, 或 5E002

　　[12] 15 CFR §744.23

　　[13]  15 CFR §744.23(c)

　　[14] 15 CFR §744.15, Supplemental No.6

　　[15] 美国商务部对中华人民共和国实施先进计算和半导体制造的出口管制新规

　　https://china.usembassy-china.org.cn/zh/commerce-implements-new-export-controls-on-advanced-computing-and-semiconductor-manufacturing-items-to-the-peoples-republic-of-china-prc/

　　[16] 15 CFR §736, Supplemental no.1. 相关物项包括ECCN编码为3A090、4A090的物项及相关的ECCN编码为3D001, 3E001, 4D090, 或4E001软件和技术；或任何符合或超过3A090、4A090性能参数的计算机、集成电路、电子元件和相关的软件及技术

　　[17] https://www.bis.doc.gov

　　[18] FR 2023-00888,  https://www.federalregister.gov/documents/2023/01/18/2023-00888/implementation-of-additional-export-controls-certain-advanced-computing-and-semiconductor

　　[19] 管控物项ECCN编码为：3A090, 3B090, 3D001, 3E001, 4A090, 4D090, and 4E001.

　　[20] http://www.mofcom.gov.cn/article/syxwfb/202212/20221203373159.shtml

　　[21] http://www.nbd.com.cn/articles/1546468.html

　　[22] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1747639302909086203&wfr=spider&for=pc

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